承办律师：陕西诺尔律师事务所 臧树华律师  齐秀华律师

撰写人：齐秀华律师

一、基本案情

甲公司承建了某高速公路部分工程，后又将其中的桥梁工程分包给了自然人田某，本案当事人代某系田某雇佣的工人，在工地上做模板工。2018年8月14日，代某在工地干活时，卷扬机突发停电导致模板弹出致使其受伤，经医院诊断为膝盖韧带断裂及腿骨骨折，经鉴定为十级伤残。2019年3月7日，代某在此次事故中受到的伤害被平利县人社局认定为工伤，后经劳动能力鉴定为九级伤残。

二、本案历经程序及结果（按时间先后顺序）

本案代理律师于2019年3月份接受委托，此时代某已被平利县人社局认定为工伤，取得工伤认定决定书。甲公司在收到人社局送达的举证通知书后随即在平利县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认其与代某之间不存在劳动关系。承办律师分析案情后认为代某与甲公司之间确实不存在劳动关系，但其被认定为工伤符合违法分包情况下的工伤认定情形，此种情形下无需确认劳动关系。因代某已收到仲裁委送达的案件受理通知书及应诉通知书，我们无奈被动应诉。本案仲裁委裁决甲公司与代某之间不存在劳动关系，但甲公司应当对代某的工伤承担用工主体责任。甲公司不服，向平利县人民法院提起民事诉讼，要求确认其与代某之间不存在劳动关系。代理律师应诉，但提出仲裁已经支持甲公司的仲裁申请，确认其与代某不存在劳动关系，其再次以相同的诉请提起民事诉讼，属于恶意诉讼，既给劳动者造成诉累，又存在浪费司法资源的情形。最终，平利县人民法院判决甲公司与代某之间不存在劳动关系，双方均未上诉。

上述诉讼期间，代某被安康市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力障碍九级。

确认劳动关系仲裁期间，甲公司就平利县人社局做出的认定工伤决定书向安康市人社局提出行政复议申请，后经安康市人社局复议，做出维持原工伤认定决定书的复议决定书。甲公司不服，向安康铁路运输法院提起行政诉讼，要求撤销上述认定工伤决定书及复议决定书。经审理，安康铁路运输法院查明平利县人社局做出工伤认定决定书的时间超过法律规定时限，程序存在轻微瑕疵，但不影响甲公司实体权利，故确认违法但不撤销。安康市人社局做出复议决定书的时间超过法律规定时限，程序存在轻微瑕疵，但不影响甲公司实体权利，故确认其行政行为违法但不撤销。甲公司不服，向西安铁路运输中级法院提起上诉，经审理，二审法院驳回上诉维持原判。

代理律师在前述复议决定书做出后，即向平利县劳动人事争议仲裁委员会提出工伤保险待遇纠纷的仲裁申请，因甲公司提起不服工伤认定决定书的行政诉讼，故该仲裁一受理即被中止。上述行政诉讼终审判决下达后，我们立即申请恢复审理。仲裁庭审现场，甲公司又提出其没有收到劳动能力鉴定结论书，并已向安康市铁路运输法院提起行政诉讼，请求确认安康市人社局不向其送达劳动能力鉴定结论书的行政行为违法。仲裁不得不再次中止。经安康铁路运输法院书面审理，认为劳动能力鉴定结论书是技术性结论，不属于行政行为，劳动能力鉴定委员会亦与安康市人社局没有行政上的隶属关系，故而裁定驳回甲公司起诉。甲公司不服，提起上诉。西安铁路运输中级法院审理后做出驳回上诉，维持原裁定的终审裁定。本次行政诉讼结束后，我们再次申请恢复工伤保险待遇纠纷的仲裁审理，后平利县劳动人事争议仲裁委员会做出裁决，裁决甲公司向代某支付工伤保险待遇共计160175.44元。因对停工留薪期待遇及交通食宿费有争议，我们在确认甲公司已提起民事诉讼后，亦向平利县人民法院提起民事诉讼，请求判决甲公司向代某支付工伤保险待遇共计264635.94元。本案经一审，平利县人民法院判决甲公司向代某支付工伤保险待遇179753.40元。经承办律师与代某沟通，其表示对结果满意，故我方没有提起上诉。甲公司提起上诉，安康市中级人民法院于2021年4月7日做出驳回上诉维持原判的终审判决。至此，距离代某受伤已近三年，在代理律师的不懈努力下，劳动者终于拿到了满意的终审判决。此案目前已进入强制执行程序。

三、本案的争议焦点及法律适用  

（一）不存在劳动关系能否被认定为工伤？哪些情形下不存在劳动关系可以被认定为工伤？

《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。……”

由上述规定可以看出，一般情况下，与用人单位存在劳动关系是被认定为工伤的前提条件。那本案中甲公司与代某经法院审理判决不存在劳动关系，代某又是如何被认定为工伤的呢？且看下述补充规定：

《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》人社部发〔2013〕34号第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释〔2014〕9号第三条规定： 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

    关于上述规定的立法意义以及在实务中的法律适用，最高人民法院（2018）最高法行再151号行政判决书中做了详细阐述：“本院再审认为，国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违法法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承包工伤保险责任的单位；……该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违法法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。”

由此可见，当存在违法转包、分包、自然人挂靠经营等情形时，用工单位或者被挂靠单位承担劳动者的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，受伤职工可以无需证明其与用工单位存在劳动关系，直接申请工伤认定。本案中代某即是在没有劳动关系证明的情况下，被平利县人社局认定为工伤，工伤保险责任单位为甲公司。

（二）本案中甲公司一直主张其与田某签订的合同是承揽合同而非分包合同，该说法是否成立？

本案自工伤认定的行政诉讼至工伤保险待遇纠纷诉讼，甲公司一直主张其与田某签订的是承揽合同，其与田某是承揽关系而非违法分包关系。我们从承揽合同与分包合同的区别来详细分析。

首先，承揽合同与分包合同的定义及主要内容不同。《民法典》七百七十条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。七百七十一条规定：承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。而劳务分包合同隶属于建设工程合同中的施工合同。《民法典》七百八十八条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的活动。七百九十五条规定：施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程、质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。本案中甲公司提供的其与田某签订的合同中合同主体甲方是“工程承包方”、乙方是“劳务分包方”合同的内容包括劳务分包的范围及内容、组成分包合同的文件、分包工程的工期、质量标准、安全施工、安全防护、材料设备供应、劳务报酬、工程数量的确认方法及原则、履约保证金、变更与签证、工程验收等。从该合同条款及其内容来看，明显是建设工程施工合同的组成要件。

其次，工作完成情形不同。承揽合同中承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。承揽人的工作具有独立性，不受定作人管理和约束，承揽人只需在规定时间内按照定做要求交付成果即可。分包合同中承包人使用发包方提供的设备进行施工，承包人以及其雇佣的工人都必须接受发包方的管理和约束。承包人必须按照发包方的工程进度和工期要求来安排施工。本案中承包人田某及其雇佣的工人在施工过程中使用甲公司提供的设备，都必须接受甲公司的统一管理，按照甲公司的要求进行施工，田某必须按照甲公司及业主的进度要求安排施工时间，该合同明显属于劳务分包合同。

最后，报酬支付方式不同。承揽合同中定作人应当按照约定的期限支付报酬，没有约定的，在承揽人交付成果时支付。劳务分包合同则符合一般施工合同的报酬支付方式，即按照工程进度支付报酬。本案中涉案的分包合同第十四条劳务报酬的支付规定：“1、在结算工作办理完成且业主将本期工程进度款支付给甲方后1日内，甲方按本期劳务报酬扣除应由乙方承担的各项费支付工程款金额的60%，剩余40%工程款完工后支付”，由此看出，中安公司是按照工程进度向田立强支付工程款，该报酬支付方式明显与承揽合同的支付方式不同。

根据上述区分情况来看，甲公司与田某签订的是一份名为承揽实则为劳务分包的合同，该说法也被安康铁路运输法院及西安铁路运输中级法院的生效判决所认可。

（三）代某与甲公司之间不存在劳动关系，能否得到一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的赔偿？

《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

在本案工伤保险待遇纠纷系列诉讼中，甲公司均以其与代某之间不存在劳动关系为由抗辩，主张其不应向代某支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。针对该问题，代理律师给出了三个观点。第一，新法优于旧法原则。工伤保险条例于2004年1月1日开始施行，新修订的条例于2011年1月1日起施行，而前述人社部发〔2013〕34号文件及法释〔2014〕9号文件均在《工伤保险条例》施行之后颁布，根据新法优于旧法的精神以及最高院指导案例判决书的文义，后面的相关规定视为对《工伤保险条例》中规定的一般情形的补充，本案中应当适用后面司法解释的相关规定而非《工伤保险条例》的规定。第二、特别法优于一般法的原则。《工伤保险条例》为一般法，而人社部发〔2013〕34号文件及法释〔2014〕9号文件则是针对工伤的特殊情形而做出，应当属于特别法范畴，根据特别法优于一般法原则，本案亦应当适用人社部及最高院的司法解释而非《工伤保险条例》的一般规定。第三，类案的充分运用。最高人民法院于2020年7月31日发布《同案须同判、类案必检索指导意见》，其中第九条规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”基于上述规定，我们在裁判文书网检索了大量的类案，大部分类案的判决表明，不存在劳动关系时，因工伤亡的劳动者应当享有《工伤保险条例》规定的所有工伤保险待遇，用工主体责任单位应当承当用人单位承担的所有工伤保险责任。我们从中筛选了平利县人民法院以及西安市中级人民法院的两份类案判决书提交给法官以供参考，最后一审及二审法院也支持了我方关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的请求。

案件至此，虽终审判决结果差强人意，却仍感慨万千。本案虽不属于常规工伤案件，但事实清楚，证据确凿，法律规定明确，公司方却为了逃避及拖延赔偿劳动者，几乎穷尽了所有可能的法律程序，导致从事发至终审判决，劳动者历经了近三年的诉讼过程，身心憔悴。据悉，涉案的高速公路已于2020年10月通车，而本案却仍然在强制执行的程序中。我们只希望劳动者能够尽快拿到赔偿，同时奉劝公司方，我们提倡通过法律的途径维护自己的合法权益，但是像本案这种事实清楚、法律规定明确、责任明确的案件，还是应当勇于承担责任，毕竟，诚实信用是任何人任何企业都应当秉承的原则不是吗？