【办案律师】张晓勇 陕西诺尔律师事务所执业律师

【编写律师】王 亭  陕西诺尔律师事务所实习律师

【基本案情】

2018年5月底至6月期间，鲜某、李某、王某、李某、刘某、马某、郭某、马某一伙八人，以非法占有为目的，持单刃刀、金属管、木棒等工具，采取暴力、威胁的手段五次进行入户抢劫，其中三次既遂，两次未遂，抢劫金额共计38600余元。

一、2018年5月底、6月初一天，马某提议抢劫，鲜某、李某1、李某2、郭某同意参加，五人商议后，由马某负责接应，郭某带领鲜某、李某、李某前往，郭某、鲜某各持一把单刃刀，李某、李某各持一根钢管前往一公司职工宿舍，三人用丝袜蒙面手持凶器胁迫被害人吴某、邓某、李某、钟某、胡某五人面朝衣柜及床角，由李某负责看押五名被害人，鲜某、郭某在被害人包内和房间茶几上当场抢劫现金20000余元后逃离现场，逃离过程中，犯罪人将作案工具丢弃在附近田坝里。马某将抢得的现金自留7200元，分给郭某和鲜某各3700元，分给李某1、李某2各2700元。

二、2018年6月17 日晚上21时许马某召集鲜某、李某1、王某、高某、郭某到自己的住处，马某提议抢劫，其余五人均表示同意。第一次因为冯某家停电，抢劫未能得逞；第二次，敲门无人应答，抢劫未能得逞；时至2018年6月18日凌晨，郭某、鲜某、李某1、王某四人丝袜蒙面，来到被害人陈秀英家，四人从后门进入客厅，鲜某从厨房拿到一把菜刀递给郭某，郭某用刀架在被害人陈某脖颈处，以暴力、威胁方式强令在场的陈某四人面朝厨房推拉门站立，鲜某从客厅茶几上拿起一把水果刀递给李某，李某又将水果刀递给王某，王某后将水果刀放回桌上，李某、王某负责看押被害人，鲜某、郭某二人在四名被害人身上和房间内翻找财物，鲜某将被害人陈某茶几上的600元现金和两包云烟抢走。鲜某将抢劫的600元交给马某，马某留下400元，分给郭某和鲜某各100元。

三、2018年6月18日中午，马某找到郭某和鲜某，三人商议去被害人冯某家实施抢劫，马某提出带郭某和鲜某去买抢劫用的刀。后马某电话召集王某、李某、刘某、马某来到自己出租房内，拿出事先准备好的黑色口罩、单刃刀等工具，商议晚上前往冯某家开设的麻将馆、网络赌博厅实施抢劫，众人均表示同意。当晚21时许郭某、李某各持一把单刃刀，王某、刘某、马某各持一根金属管，鲜某持一木棒，六人戴上黑色口罩，被害人翟某开门后，郭某用刀指着在场的六名被害人让其面对着墙不准回头，王某负责看押被害人杨某，郭某、鲜某翻找财物，共抢得18500元。马某留下赃款8800元，分给郭某和鲜某各2000元，分给李某1、王某、刘某、马某各300元。

犯罪人年龄：鲜某：男，2001年出生；李某2：男，2003年出生；王某：男，2003年出生；李某：男，2001年出生；刘某：男，2002年出生；马某：男，2001年出生。郭某案发时不满十四周岁，不负刑事责任。马某案发时已成年，另案处理。

公诉机关认为，被告人鲜某、李某1、王某、李某、刘某2、马某、马某（案发时已成年，另案处理）、郭某（案发时未满十四周岁，不负刑事责任）采取暴力胁迫的方法入户抢劫他人财物，其中被告人鲜某、李某共三次入户抢劫，抢劫金额38600余元；被告人王某共两次入户抢劫，抢劫金额为18600余元；被告人李某共一次入户抢劫，抢劫金额为20000余元；被告人刘某、马某共一次入户抢劫，抢劫金额为18000余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以抢劫罪追究其刑事责任。并且根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定，本案属于恶势力犯罪集团案件。

【一审案件焦点】

1、被告人是否构成恶势力犯罪集团？

2、谁是犯罪集团的首要分子？谁是犯罪集团的重要成员？谁是犯罪集团的积极参与者？

3、谁是主犯？谁是从犯？

4、入户抢劫中的“户”，应当如何认定？

【一审判决结果】

一审法院认定被告人王某共四次入户抢劫，其中两次既遂，两次未遂，抢劫金额共计18600余元；符合恶势力犯罪集团的表现特征。

一审法院认定王某系该犯罪集团的重要成员，且在共同犯罪中属于主犯。

一审法院认定被告人王某曾因违法行为被公安机关行政处罚，依法可以酌定从重处罚。

一审法院判决被告人王某犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金1000元。

【二审辩护思路】

在一审判决后，原审被告人王某认为一审判决对其量刑过重，其法定代理人罗某，在征得王某的同意后，提出上诉。张晓勇律师接受罗某的委托，成为上诉人王某的二审辩护人。张律师通过依法会见被告人王某，查阅本案相关材料以及研究一审判决书，他认为一审法院在事实认定、证据、法律适用方面存在不妥，导致一审法院对被告人王某的量刑畸重，最终，二审辩护人张律师确定了以下辩护思路。

一、一审法院将被告人王某认定为“恶势力”犯罪集团重要成员，属于事实认定及法律适用错误。

依据《最高人民法院、最高检察院、公安部、司法部关于办理刑事案件若干问题的意见》第一、11条第一款规定为“恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。”

恶势力，是指经常纠结在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

1、王某不应被认定为恶势力

（1）本案犯罪目的仅仅是搞点钱花，即谋取不法经济利益，明显不具有“为非作恶、欺压百姓”特征，本案受害人均为违法开设赌场或聚众赌博人员。

（2）一审没有证据证明被告人王某具有“为非作恶、欺压百姓”的目的。抢劫罪不是恶势力犯罪主要实施的违法犯罪活动，只是在实施抢劫违法犯罪活动时，明显具有“违法作恶、欺压百姓”的特征时，才能被认定为恶势力。纵观全案，没有证据能证明被告人王某具有为非作恶、欺压百姓的特征。

2、被告人王某不应被认定为犯罪集团的重要成员

依据《刑法》第二十六条第二款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”被告人王某参与的两次犯罪在短期内就已经完成，明显不具有长期性、经常性，且在马某纠集的作案人员中，王某明显不属于固定成员，且不能仅以在一天内实行的犯罪次数较多而认定其为组织内重要成员。

依据上述《意见》第六条之规定“仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。”

由于本案被告人除马某外均为未成年人，由于程序上的考虑，侦查机关、公诉机关及一审法院均将本案重要被告马某错误的选择了拆散分开起诉及判处，将本案重要犯罪嫌疑人郭某在本案发挥的重要作用在起诉、审判过程中予以淡化忽略。本案六名被告全部是未成年人，主犯是成年人马某，被另案起诉了；第二主犯是未满十四周岁的未成年人郭某，未被起诉。故导致本案缺少两个主犯，一审法院为了满足恶势力“三人三次”的条件，才将顺次第3、4、5犯列为主犯，并认定为恶势力三人，其中王某为第4顺次。辩护人认为，第一，这是严重违反最高法关于共同犯罪案件必须坚持全案审判的要求；第二，王某不满足恶势力“三人三次”的条件，而错误将其列为三人之一，导致判决有失公允。

3、一审《关于王某的社会调查报告》、《未成年人社会调查报告》证据的证据形式不合法，内容不严谨，不能作为定案根据。

一审认定的关于被告人王某的《社会调查报告》证据，证据形式明显不合法。侦查机关就被告人王某的社会危险性大小做出的社会调查报告证据，应当由侦查机关做出并加盖印章，但是该证据仅有办案民警签字，侦查机关并未加盖印章。

《社会调查报告》证据内容极不严谨，甚至出现多处错误。一、王某个人情况部分未注明“曾用名”；二、家庭情况部分父亲名字打错；三、母亲年龄错误标注；四、仅根据王某性格内向，不喜欢与人交流，喜欢与同龄人来往而得出其社会危险性大的结论明显荒谬。

辩护人认为，该证据具有明显的形式瑕疵及内容瑕疵，不能作为定案依据。

二、被告人王某应认定为从犯，一审对上诉人王某的量刑畸重

1、从在共同犯罪中发挥的作用来看

在抢劫过程中，王某的行为仅仅是看管被害人不让其乱看，并未实施具体抢劫行为，也未使用暴力恐吓、威胁被害人，而被告人郭某、鲜某、李某则在抢劫过程中，使用刀、棍棒恐吓、威胁被害人，比对其他被告人在抢劫中发挥的作用，王某所起的作用明显为次要、帮助或者辅助作用。

2、从犯意提起方面

从犯意提起上看，被告人马某、鲜某、郭某是本案所有犯罪的犯意提起者及具体的组织策划者和实行者。而王某是在三人的犯意提起完成及组织策划完毕之后，才被马某等人打电话叫来充当帮手，其并没有参与犯意提起及组织策划。

3、分赃过程及分赃数额方面

从赃款分配过程及分配数额来看，几次抢劫所得赃款均由马某负责，王某根本没有控制赃款的权利和地位。且王某虽分得300元赃款，但在几人躲藏过程中又被马某要回，实际对于赃款的分配，王某未得1分钱。并且，马某等人认为王某在抢劫过程中没有起到关键作用，不是他的主要成员，所以，未考虑给王某分配财物。

在马某（被另案处理）、郭凯（不负刑事责任）的情况下，仅仅因为王某参与抢劫次数较多而将王某认定为“主犯”，明显违反刑法“罚当其罪”原则。

三、关于本案从轻量刑情节问题

1、赔偿被害人全部经济损失，请求二审法院对被告人王某减少基准刑的40%。

《陕西省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》第三、18、（1）条规定：“积极赔偿被害人全部经济损失并取得被害人及其亲属谅解的，可以减少基准刑的40%以下，一般不应超过4年；……”。

被告人王某家庭并不富裕，二审辩护人张律师在接受委托后，极力给被告人王某家属做思想工作，建议其努力与被害人沟通协商，并积极赔偿被害人全部经济损失。在二审期间，在张律师全面的努力下，几名被害人接受了王某及其亲属诚挚的道歉及经济赔偿，并出具了谅解书。辩护人据此请求二审法院对被告人王某减轻量刑。

2、被告人王某被利用而犯罪，应适用从宽幅度上限。

本案中，王某被主犯马某、鲜某、郭某等人利用，借着王某涉世未深，利用其帮助敛财，事后又一脚踢开，在一定程度上说王某也是本案的受害人，因其年幼无知，心智发展不成熟，才被他人利用，造成违法后果。辩护人请求二审法院对被告人王某量刑时适用从宽幅度上限，以让其感受到法律对其的感化教育。

【二审判决结果】

二审法院全面认定本案事实，采纳了辩护人的辩护意见：

一是王某不属于恶势力犯罪集团重要成员；二是应当对其从轻处罚。二审法院改判王某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金1000元。

【编者体会】

此案二审辩护人之所以能辩护成功，为被告人未成年王某脱掉“恶势力犯罪集团重要成员”的帽子，并争取到减刑，有以下几点经验。

一、涉黑涉恶案件的辩护难度远超于一般刑事案件。

具体到本案中王某如最终被审判机关认定为恶势力犯罪集团重要成员，量刑极有可能从重。如何在公诉机关所提供的证据中寻找有效辩点，是摆在辩护律师面前的一道难题。二审辩护人提出了上述有效的辩护意见被二审法院采纳，由原一审判决七年有期徒刑改判为五年六个月，整整缩短了一年六个月的刑期。

二、刑事案件无小案，关系到一个人的生命、自由。

需要辩护律师全身心投入到辩护工作中。面对公诉机关的指控，即使是涉黑涉恶案件，辩护律师依然要本着以查明事实为基础，以法律规定为指导，敢于提出质疑。要善于发现刑事案件中的证据问题，尤其对讯问、询问笔录前后有矛盾的地方仔细分析比较，再根据庭审质证指出问题，并在法庭上予以解决，争取每一个案件做到精细化、精准化辩护，最终取得有利于当事人合法权益的法律效果。

三、对于未成年犯罪的辩护，犯罪行为并非完全是其真实意思的表达，刑法对于未成年犯罪有特殊的惩罚保护机制。

辩护人从未成年心智不成熟、自愿悔罪态度、共同犯罪中属于从犯、社会危害性相对较小几个方面提出辩护意见。对未成年犯罪，惩罚是手段，教育是目的，应当本着“教育为主、惩罚为辅”的原则，尽可能不要影响未成年未来接受再教育、就业及成家，让其感受到刑法的恩化。毕竟对未成年施以重刑会严重影响其未来的身心发展、甚至对自身未来产生绝望，可能不利于未成年的再教育和改造，容易造成社会不稳定因素。