【办案律师】王明涛 陕西诺尔律师事务所执业律师

王 亭  陕西诺尔律师事务所实习律师

【编写律师】王 亭  陕西诺尔律师事务所实习律师

【基本案情】

2015年8月份，被告人吕某通过案外人陈某得知陕西省B县中心地段一商务酒店有装修工程，遂向被害人何某介绍并承诺9月1日进场施工。8月15日至22日，被告人吕某以收取图纸费和预算费为由，三次共收取被害人何某人民币17000元。之后，被害人何某未能进工地施工，多次催促被告人吕某，但其以各种理由推脱，直至不接被害人何某的电话。后何某赶到B县中心地带，发现吕某给他介绍要装修的商务酒店是烂尾楼，并无装修工程项目，认为自己被骗，遂报案。公诉机关以诈骗罪向人民法院提起公诉。

【一审判决结果】

一审法院认为被告人吕某以非法占有为目的，编造虚假事实，骗取被害人17000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。判决被告人吕某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。

一审判决后，被告人吕某上诉提出，其没有诈骗的故意以及诈骗行为，原审判决认定其构成诈骗罪的证据不足，请求二审法院改判无罪，并委托我所王明涛律师为其二审辩护人。

王明涛律师经过认真分析后，认为吕某没有诈骗的故意，且本案关键人物王某一直未到案，无法排除合理怀疑，现有证据不能证明吕某构成诈骗罪。二审法院于2017年7月28日以事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。

一审法院依法另行组成合议庭审理后，于2020年12月28日作出刑事判决，判决被告人吕某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元，实际上仍然维持了原判。

宣判后，原审被告人吕某不服，提出上诉。

【二审辩护意见】

王律师经过认真阅读案卷材料，反复思考研究，确定了如下辩护意见：

一、本案被告人吕某没有诈骗的故意。

本案中该陕西省B县中心商务酒店装修工程是王某代表甲方跟陈某谈的，甲方要求预算劳务费和图纸费是两万元，而被告人吕某是代表陈某来跟受害人何某协商具体的装修事宜。被告人吕某收取何某的一万七千元后，其中一万元已经转给甲方代表王某。本案中吕某扮演的角色其实就类似于代理人，代表陈某将装修工程介绍给何某，被害人何某自己有能力承担陕西省B县中心酒店装修工程项目。该工程项目真实存在，被告人吕某未去过该工地，但被告人吕某并没有虚构不存在的工程，也没有证据显示被告人吕某隐瞒了该工程的情况。故辩护人认为，被告人吕某没有诈骗犯罪的故意。

二、本案关键人物王某一直未到案，也没有任何关于王某的证据材料，对本案定性存在重大影响。

从证据显示，本案的预算款和图纸费证据显示10000元已经转给工程甲方的代表王某，从案发至今，公安机关通过电话、短信等多次联系王某，要求王某配合公安机关调查，但一直没有回音。公安机关没有王某的证据材料，无法佐证案件的情况。既然公安机关怀疑被告人吕某构成诈骗罪，那么收取被告人吕某的一万元转款的王某也很难洗脱自己构成犯罪的嫌疑，现在本案关键人物王某不到案，就将被告人吕某定罪，无法排除合理怀疑。以本案现有证据根本无法确凿无疑地给被告人吕某定罪。同时，截止到本案开庭前已有4年多时间，公安机关没有补充到任何关于关键人物王某的证据材料，严重影响对案件的定性。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条之规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分应当符合以下条件：（一）定罪和量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实以排除合理怀疑。”

综合上述情况，本案重对被告人吕某定案的事实的证据就存在重大问题，证据材料达不到确实充分的条件，无法排除合理怀疑。故辩护人认为，本案现有证据，确实关键人物王某，仅凭被告人吕某、部分证人及吕某收取钱款的证据无法给被告人吕某定罪处罚。

因此，辩护人认为，被告人吕某既没有诈骗的犯罪故意，办案机关截止到目前并未补充任何证据材料，本案现有证据并不能确实充分证实被告人吕某构成诈骗罪。

【二审公诉意见】

公诉机关认为，关于上诉人所虚构的项目真实性问题，未提取该酒店所有人的证言；吕某辩解其将收取被害人的17000元中的10000元以现金形式与陈某一同交给了王某，而陈某的证言及银行转帐凭证则证明陈某在2015年8月20日向王某账户转账10000元，关于该10000元的性质及与本案的关系未能查明；侦查机关未能调取证人王某的证言，关于上诉人吕某的部分辩解及证人陈某所证明的部分事实未能查明。故建议二审法院查明案件事实，公正判决。

【二审判决结果】

二审法院认为，认定被告人构成犯罪必须事实清楚，证据确实充分；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。本案中，缺少关键证人王某、B县相关酒店负责人等的证言，现有证据不足以证明涉案工程系上诉人吕某虚构，或其明知该工程不存在而仍然向被害人虚构事实；涉案工程是否真实存在，以及与吕某之间的关系依照现有证据无法查明；吕某和陈某是否向王某支付10000元图纸及预算费获取该工程以及二人说法之间的矛盾之处无法查实。本案在案证据尚未形成完整证据链，证明上诉人吕某虚构事实、骗取他人财物的事实不清、证据不足。

【编者体会】

一、实际生活中，我们会遇到许多行为看似是刑事犯罪又似民事法律行为，此类案件称之为刑民交叉案件。刑民交叉案件的认定可以分为以下三种情况：1、形式看似民事法律行为，实质上属于刑事犯罪；2、形式看似刑事犯罪，实质上属于民事法律行为；3、刑事犯罪关系和民事法律关系的交织。刑事法律关系和民事法律关系相互交叉、牵连直接影响，民法是形式思维，强调法律关系，刑法具有实质判断的性质。如果不能正确辨别和处理刑民交叉案件，就会发生刑事犯罪与民事不法的混淆，对案件的代理或辩护带来不利影响。本案就属于典型的刑民交叉案件，即形式看似刑事犯罪，实质上属于民事法律行为。如何在公诉机关所提供的证据中寻找有效辩点，是摆在辩护律师面前的一道难题，在经过多次的会见、阅卷，和对法律规定的熟知，辩护人认为公诉机关现有的证据远远没有达到事实清楚、证据确实充分的要求，本案中，被告人在参与工程承包的过程中，收取了被害人何某17000元是事实，这17000元是预算劳务费和图纸费，也符合工程案件的一般交易习惯，况且被告人吕某用自己的银行卡收款也不符合诈骗人的一般做法，发现自己经济受损本案被害人完全可以通过民事诉讼途径解决，要求被告人吕某退还收取的预算劳务费和图纸费，而不是将本经济纠纷诉诸刑事程序来解决。被害人通过民事诉讼途径可以救济自己的权利，使自己的经济损失得到有效补偿，完全可以填补自己的损失。对于权力的保护，有刑法和民法两种，民法是调整平等双方之间的权利义务关系，而刑法是以国家强制力作为后盾，通过剥夺或限制一个人的自由而实现惩罚的目的，应当认识到刑法的严厉性、谦抑性和补充性，如果不符合定罪标准，就不能将看似犯罪的民事纠纷上升到犯罪的地步，刑法不是儿戏，适用刑法必须符合严格的实体和程序条件，不仅要保证结果正义还要保证程序正义。

二、刑事无小案。刑事案件关系到一个人的生命、自由。需要辩护律师全身心投入到辩护工作中。面对公诉机关的指控，无论面对什么刑事案件即使是重大刑事案件，辩护律师必须坚持对涉案证据的审查、分析综合判断，敢于提出质疑。要善于发现刑事案件中的关键证据问题，尤其对讯问、询问笔录及与客观证据等证据前后有矛盾的地方仔细分析比较，再结合庭审情况指出问题，使得案件事实更加客观真实呈现出来，达到好的辩护效果。也争取每一个案件做到精细化、精准化辩护，来维护被告人或犯罪嫌疑人合法权益的最好的法律效果。