【代理律师】 臧树华、吴帅 陕西诺尔律师事务所律师

【编写律师】 仲萍香  陕西诺尔律师事务所实习律师

【前言】

本案律师接手时一审已经审理结束，因一审诉讼结果不理想，当事人已提起上诉，我方仅代理二审阶段，诉讼目的是撤销一审判决，将案件发回一审法院重新审理或改判支持当事人一审诉讼请求。

【案情摘要】

2018年11月份，黄某在网络平台上看到甲公司与朱某（甲公司法定代表人）发布的宣传图片广告，在平台上留了电话，之后，经过双方洽谈协商，黄某与甲公司签订了合同书，约定：黄某向甲公司缴纳设备款29600元，甲公司向黄某提供钢丝球生产设备IU型号一台；黄某按照甲公司的生产需求加工，产品验收标准：无断丝、无飘丝、无直丝、无污染，合格率要求96%；甲公司必须保证向黄某交付使用的设备都能正常使用，负责对黄某产品制作工艺、设备安装等技术方面培训，以及提供后期技术咨询服务；黄某生产的成品以0.13元/个由甲公司回收，并且达到12吨时，奖励设备款29600元。双方均应严格履行合同，不得违约，任意一方违约须支付45%违约金。

合同签订后，甲公司提供了机器设备，黄某生产了部分产品，这时，甲公司却称产品不合格，不予回收，黄某要求甲公司提供后续技术支持及相应原材料，甲公司却迟迟未提供。后黄某发现甲公司于2018年12月21日申请注销。遂提起了此诉。

【一审概况】

一审黄某提出诉讼请求：1、依法判令甲公司与朱某向原告黄某退还设备押金款29600元，赔偿原告违约金13320元，原告来回甲公司交通费、食宿费3100元，共计45920元，甲公司与朱某互负连带责任。2、诉讼费用由被告承担。

对于黄某的主张一审法院认定：1、黄某虽主张因甲公司提供的设备无法正常使用致使其生产的产品不符合约定标准。但是，并未提交相应证据予以佐证。2、黄某称双方合同签订后甲公司即申请注销公司，并且其联系甲公司人员来调试设备、提供技术支持，该公司服务人员不接电话、不回微信等行为构成严重违约，但是甲公司实际并未注销，并当庭表示愿意继续履行合同，所以原告提供的证据不足以证明甲公司存在违约行为的事实。所以黄某要求甲公司支付违约金、交通费、食宿费等诉请不予支持。

综上，一审法院判决：驳回原告诉讼请求。驳回了黄某全部的诉讼请求。

【上诉】

二审黄某自行提起了上诉，上诉请求是：1、撤销原一审判决；2、依法撤销上诉人、被上诉人签订的合同；退还设备；返还设备款29600。判决被上诉人向上诉人按照合同的约定支付违约金13320元，并赔偿上诉人来西安考察的交通费、食宿费3100元。共计46020元；3、诉讼费由被上诉人承担。

【二审代理思路】

律师接手案件后，调取了一审所有卷宗，包括一审双方提交的证据、一审庭审笔录、判决等材料，经仔细研究，决定从以下角度着手代理此案：

一、一审对案件的基本事实没有查清

1、本案为承揽合同，一审未查明本案法律关系。《合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作任务，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验工作。上诉人和被上诉人订立的合同完全符合该法律规定的承揽合同构成要件。

2、一审未查清甲公司是否按约定向上诉人供应原材料。一审仅仅查明甲公司按合同约定向黄某发送设备一台及部分原材料，事实上，甲公司只向黄某发送了少量（约18公斤）的原材料，与原告一天生产钢丝球用量（约100公斤）相差甚远。

3、一审未查清上诉人生产的钢丝球是否合格。双方约定的钢丝球合格标准是“无断丝、无飘丝、无直丝、无污染”。甲公司在诉讼中提供的照片黄某制造的钢丝球，实则并非上诉人黄某生产的钢丝球，对此二审中律师向法院提出了申请，要求鉴定黄某生产的钢丝球是否符合双方约定的标准。

4、一审亦未查清被上诉人是否按约定提供技术服务。

5、上诉人一审新提交的证据，法院未依法质证，只是对甲公司做了质证笔录，导致本案的基本事实未查清。

二、被上诉人甲公司未按约定履行合同，构成违约

1、甲公司未按约定供应原料，造成上诉人设备闲置。双方合同中约定甲公司负责原料及成品运输。按照甲公司销售人员所述，每台机器按正常工作八小时计算，最少可以生产出3000-15000个，若每日生产10000个，需要消耗原材料100公斤。但是甲公司只提供了18公斤原料，上诉人使用完被上诉人供应的少量原料后，设备一直处于闲置状态。

2、被上诉人拒不接受上诉人生产的合格产品。上诉人生产的产品标准完全符合双方约定的“无断丝、无飘丝、无直丝、无污染，合格率达96%”。被上诉人却以产品不合格为由，拒绝接受上诉人生产的合格产品。

3、被上诉人未按约定向上诉人提供技术服务。上诉人黄某多次向甲公司人员发消息申请技术支持，但被上诉人各种推辞，未按照约定提供技术咨询服务。

综上，一审未查清案件基本事实，未依法质证违反法定程序，合同已无继续履行可能，希望二审法院查清事实后依法改判或发回原审法院重新审理。

【二审结果】

二审法院认定，二审庭审中上诉人黄某提供了新证据，且一审法院认定事实不清。裁定撤销一审判决，发回原审法院重新审理。

至此，本案律师代理二审阶段的诉讼目的已达到。

【法律知识链接】

1、何为承揽合同？承揽合同构成要件有哪些？

《民法典》第七百七十条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

承揽合同以完成一定工作为目的，合同的标的是特定的，是承揽人按照定作人特定要求完成的物或其他财产，该工作成果可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果。

2、承揽合同和建设工程合同的区别

实践中，承揽合同和建设工程合同很容易混淆，而且常常在诉讼中作为争议焦点予以区分，那么两者的区别主要有哪些呢？

（1）主体不同。建设工程合同对合同双方具有一定的要求，发包人一般为建设工程的建设单位，承包人须有一定资质。而承揽合同对承揽人和定作人没有特定要求，可以是自然人，可以是法人。

（2）合同标的的限定性不同。建设工程合同的标的一般为大型项目，如路面等基础公共设施，而承揽合同的标的一般较小。实践中普遍存在将建设工程违法分包或转包的情况，该形式容易混淆两者关系。

（3）合同的要式性不同。建设工程合同应当采用书面形式，承揽合同可以是书面的，可以是口头的，没有特定形式要求。

（4）工作交由第三方完成时责任承担者不同。建设工程合同中，第三人（即实际施工人）就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。承揽合同中，若承揽人将部分任务或所有任务交第三人完成，仍由承揽人对定作人承担责任。《民法典》第七百七十三条规定：承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

（5）合同解除条件不同。建设工程合同中，除具备双方约定或者法定解除条件时，不得擅自解除合同。承揽合同中，定作人享有任意解除权，《民法典》第七百八十七条规定定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

3、二审法院作出维持原判、改判、发回重审的判决，分别是在何种情况下作出？

（1）驳回上诉、维持原判：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（2）改判：改判存在两种情形，第一是原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的；第二是原判决认定基本事实不清的，认定事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（3）发回重审：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。且原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。