【代理人】臧树华  陕西诺尔律师事务所律师

仲萍香  陕西诺尔律师事务所实习律师

【编写人】仲萍香  陕西诺尔律师事务所实习律师

【前言】

工程挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费，被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

虽然工程挂靠被法律法规明令禁止，《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”但是在建筑工程领域，挂靠非常盛行。

挂靠行为因存在违法性、隐蔽性等特点，使工程挂靠存在很大的风险隐患，实践中常常在挂靠人与被挂靠人之间、与上游发包方之间、与下游第三人之间发生大量纠纷。本文以某建设工程有限公司（甲公司）与呼某挂靠过程中，挂靠人呼某以被挂靠人名义与某混凝土有限公司（乙公司）签订买卖合同发生纠纷的案例为基础，对工程挂靠情形下买卖合同主体认定、责任承担等问题做浅要分析，尚有不成熟处欢迎大家批评指正。

【案情简介】

2018年年底，呼某与甲公司达成合意，呼某借用甲公司资质投标陕西省咸阳市礼泉县某基础设施建设工程。2018年12月20日，甲公司与呼某签订挂靠协议，约定：呼某以甲公司名义进行招投标，中标后甲公司协助呼某成立项目部，由呼某独立完成工程施工。工程造价为2400多万，呼某根据工程造价向甲公司支付1.2%管理费及企业所得税，并约定该工程呼某独立核算、自负盈亏，承担工程项目的全部债权债务。

2021年初，该工程完成施工后，甲公司陆续收到礼泉县监察大队要求支付农民工工资的通知，礼泉县人民法院受理通知书、起诉状等，才得知该工程亏损，引起了大量的债务纠纷。

乙公司2021年4月即向礼泉县人民法院提起诉讼，称其公司为涉案工程混凝土供应商。呼某以甲公司名义，用其私刻的项目部印章与乙公司签订了混凝土供需合同，且乙公司与呼某进行了对账结算，尚有70余万货款未支付，因此乙公司针对甲公司提起了诉讼。

本案代理律师作为甲公司诉讼代理人参加诉讼。

【诉讼请求】

乙公司诉讼请求为：

1、判令被告甲公司立即偿还货款本金709917.5元；

2、判令甲公司给付违约金11927元(以709917.5元为基数，自2020年12月20日起按照每日万分之四暂计至起诉之日止，要求计算至实际偿本付息之日止)；

3、诉讼费、保全费、担保费由甲公司承担。

【争议焦点】

1、乙公司与甲公司之间是否存在混凝土买卖合同关系？

我方观点：在乙公司提供的供需合同中，合同首部需方尽管写有甲公司名称，但在合同尾部，需方盖章是“甲公司礼泉县……工程项目部”印章；在法定代表人处，无签字；在委托代理人处，签名人蔡某，而乙公司无甲公司对蔡某的授权委托书，甲公司在庭审中举证甲公司与蔡某的买卖合同，证明蔡某是涉案工程的供货商，不是甲公司员工。从合同形式上来看，乙公司供需合同是与项目部签订，项目部是该供需合同的合同主体。而根据甲公司与呼某的挂靠协议约定，项目部由呼乐组建、主持、管理，以项目部名义签订的买卖合同，实际买受人是呼某。所以，我方认为与乙公司签订供需合同的合同主体是呼某。

一审法院认定：乙公司与项目部签订混凝土供需合同(该合同需方代理人签名为:蔡某)，项目部虽无独立的法人资格，但是通过多份对账单、专用发票等证据，均可以证明甲公司对项目部与乙公司签订的合同的效力认可并实际履行，可以认定乙公司与甲公司存在买卖合同关系。

综上，法院将合同主体认定为甲公司。

2、是否应由甲公司向乙公司承担付款责任？

我方观点：根据以下三点，呼某应承担付款责任。第一，双方挂靠协议约定 “乙方（呼某）独立核算、自负盈亏，承担工程项目的全部债权、债务”，根据该约定，呼某应对该案债务独立承担付款责任。第二，与乙公司签订合同的主体是呼某组建、控制的项目部，买受人是呼某，因此呼某应承担付款责任。第三，呼某是该工程的挂靠人，是涉案工程的实际施工人，应承担付款责任。

一审法院认定：甲公司以其与呼某存在挂靠关系，呼某应作为实际施工人及买受人向乙公司承担付款义务的意见，因其无证据证明乙公司明知或应当知道呼某作为项目负责人或是实际施工人在买卖合同上签字或实际接受了货物，也无证据证明其向乙公司告知了其与呼某的挂靠关系，也未提供项目部公章属于个人私刻的证据，且本院多份生效法律文书均证明，呼某曾多次作为甲公司的员工代理甲公司参与其他案件的诉讼，故对甲公司的辩称意见不予采纳。

关于甲公司以其与呼某之间签订挂靠协议应免除其付款义务的意见，本院认为，施工挂靠属于规避国家有关部门对建筑企业资质进行管理的行为。甲公司规避国家监管让没有建筑工程施工资质的呼某作为实际施工人,而且在合同中约定“进项发票的付款方必须为甲公司，一切费用的支付必须经过甲方的账户”，“在甲方为乙方支付或垫付债务后，均可向乙方全部追偿”,故甲公司应当对因挂靠关系所产生的外部付款义务承担责任，对于其与挂靠人的权利义务，属于内部关系，应另行主张。

综上，法院最终认定被挂靠人甲公司承担付款责任。

【一审判决】

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条规定,作出如下判决：

一、被告甲公司于本判决生效后十日内向原告乙公司支付货款709917.5元并承担逾期付款违约金(以709917.5元为基数，其中600000元自2020年12月20日起算，1099175元从判决生效之日起至之实际履行之日止，按照每日万分之四计算逾期付款违约金)。

二、驳回原告其余诉讼请求。

【二审】

一审法院判决后我方提起上诉，请求驳回乙公司对甲公司的诉讼请求。主要理由是：1、一审认定合同主体错误，推断合同主体的观点不能成立。2、一审免除呼某付款责任的理由不能成立，挂靠是双方行为不是单方行为，最高人民法院关于民事诉讼法司法解释第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人、被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”依据该规定，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，应依法承担民事责任。

最终二审未采信我方观点，驳回我方上诉，维持原判。

【总结和体会】

1、挂靠情形下买卖合同纠纷合同主体认定问题

本案判决甲公司承担民事责任的最主要原因在于，与乙公司的供需合同中，呼某以甲公司名义签订，并加盖了项目部印章，而目前甲公司无任何正面证据证明项目部印章系呼某私刻，结合挂靠关系中甲公司代呼某向乙公司付款、乙公司向甲公司开具发票等事实，最终买卖合同主体被认定为甲公司。

而在涉案工程同类型的其他案件中，原告提供的合同无甲公司签章，亦无项目部印章，仅有呼某项目部工作人员蔡某签字，最终经一、二审法院审理，均认定合同主体是呼某。

2、挂靠情形下买卖合同纠纷民事责任承担问题

本案虽然最终未判决呼某承担责任，但是在司法实践中，判法不一。有不少案例判决挂靠人和被挂靠人承担连带责任，目前法律没有挂靠人与被挂靠人就挂靠经营产生债务承担连带责任的具体规定。实践中，被挂靠人是否应对工程挂靠产生的债务承担付款责任，判断标准通常是：如果对外合同是以施工项目部名义签订，因为项目部不具有独立的法人资格，一般情况下会结合合同的签订情况、行为人的身份、职务、合同的履行情况、合同相对方的认识等因素，综合认定挂靠人是否构成表见代理，基于合同相对性确定合同承担责任主体，相应的法律后果可能由被挂靠人承担。