【承办律师】潘雪，陕西诺尔律师事务所律师

宋文星，陕西诺尔律师事务所实习律师

【执笔律师】宋文星，陕西诺尔律师事务所实习律师

一、案情简介

2019年6月3日，李某进入公交广告公司工作，岗位为稽查部稽查员，工资为2500元/月+计件工资，工资按月发放。2021年1月4日，公交广告公司与李某协商稽查员后续工作问题，但未达成一致。2021年1月20日，公交广告公司通过微信向李某发出《通知》，内容为我公司候车棚业务整体调整，原稽查部工作暂停，现将你工作关系平移至白马公司，请你于2021年1月20日前，到白马公司报到，逾期未到，将视为自动离职。截至2021年1月20日，公交广告公司未与李某签订劳动合同，未缴纳社保，未支付加班工资，故李某于2021年1月21日申请劳动仲裁，要求公交广告公司应补发工资，支付未订立书面劳动合同二倍工资差额，支付解除劳动合同经济补偿，支付加班费，补缴社保。2021年5月6日，双方同时到一审法院起诉，李某变更诉求，要求公交广告公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，及未缴纳社保造成的经济损失。2021年10月25日，公交广告公司上诉至二审法院。

二、裁判结果

劳动仲裁结果：1、确认申请人李某与被申请人公交广告公司劳动关系于2021年1月21日解除；2、自本裁决生效之日起十日内，被申请人公交广告公司向申请人李某支付2021年1月1日至1月20日期间的工资1158.62元；3、本裁决生效之日起十日内，被申请人公交广告公司向申请人李某支付未订立书面劳动合同二倍工资差额36243.7元；4、自本裁决生效之日起三十日内，被申请人公交广告公司按照国家、陕西省、西安市有关政策为申请人李某缴纳2019年6月2021年1月期间的基本养老保险、基本医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险（被申请人公交广告公司承担用人单位缴纳部分，申请人李某承担个人缴纳部分）；5、驳回申请人李某其他仲裁请求。

一审判决结果：1、原告（被告）公交广告公司与被告（原告）李某于2021年1月21日解除劳动合同；2、原告（被告）公交广告公司于本判决生效后十日内向被告（原告）李某支付2021年1月1日至2021年1月20日期间工资2244元；3、原告（被告）公交广告公司于本判决生效后十日内向被告（原告）李某支付未签订书面劳动合同二倍工资差额36243.7元；4、驳回原告（被告）公交广告公司其余诉讼请求；5、驳回被告（原告）李某其余诉讼请求。

二审判决结果：维持原判。

三、争议焦点

1、双方劳动关系的用工形式。

公交广告公司认为，首先，李某从事的是巡查工作，属于辅助型、服务性工作，具有临时性和可替代性，符合非全日制用工的条件；其次，李某工作地点在室外，遇到雨雪天气无需工作，每日工作时间不到八小时，符合非全日制用工时间要求；再次，李某工作内容相同，无需坐班，公交广告公司未施加管理；最后，公交广告公司按小时计算李某的劳动报酬。故其与李某建立的是非全日制劳动用工。

李某认为其在公交广告公司工作19个月，每天在公交广告公司建立的工作群上班打卡，工作时间早九晚五，周末节假日经常加班值班，公交广告公司均是按照2500元/月基本工资+计件工资按月发放，并非按时计薪，双方不成立非全日制劳动关系。

2、未订立书面劳动合同二倍工资差额诉求是否超过仲裁时效。

公交广告公司认为未订立书面劳动合同承担双倍工资差额的法律规定是对用人单位的惩罚性条款，该责任的承担应受申请仲裁时效的限制。按照申请劳动仲裁一年时效期间的规定，李某就未签劳动合同双倍工资差额行使权利的最晚时间应为2020年5月30日之前，其在劳动关系转继到公交广告公司处，并与公交广告公司解除劳动关系后方主张显然已超过一年时效期间。即使李某自认为公交广告公司应支付2019年7月3日至2020年6月2日的双倍工资差额，但对未签劳动合同的双倍工资差额，2019年7月的最迟应在2020年7月前主张，2019年8月的应在2020年8月前主张，以此类推，2019年12月的应在2020年12月前主张。而李某申请劳动仲裁的时间是2021年1月21日，故其要求2019年12月之前的未签劳动合同双倍工资差额均已超过时效期间，依法已丧失胜诉权，不应得到法律的支持。

四、法律分析

1、双方不属于非全日制劳动用工关系

《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）第一条第五款规定：“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。”本案中，李某的工资为按月发放，公交广告公司承认李某每天工作5小时，每周工作5天，且未对双方建立非全日制劳动用工关系进行有效证明，故双方不属于非全日制劳动用工关系。

2、本案二倍工资仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第二十七条第四款规定：“ 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资，是对用人单位未履行法定义务的惩罚，并非劳动者的劳动报酬。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资差额不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的不受仲裁时效期间限制的范围，而应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算一年的规定。本案中，李某于2019年6月3日入职，2021年1月20日离职，2021年1月21日申请仲裁，要求支付2019年7月3日至2020年6月2日二倍工资差额。仲裁中，公交广告公司未提出时效抗辩；一审中，公交广告公司提出时效抗辩，一审法院以公交广告公司在仲裁阶段未提出时效抗辩，不予支持；二审中，二审法院未具体说理直接认定未超过仲裁时效。

五、经验启示

1、非全日制劳动用工的特点

工作时间短：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

可建立多个劳动关系：从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

不得约定试用期：非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。

无经济补偿可约定违约责任：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。若双方约定了违约责任的，按照约定承担赔偿责任。

办理备案手续：用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。

工资支付标准及周期：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

2、各地区二倍工资仲裁时效规定不同

逐月计算类：用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。

理由：用人单位因未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资应随劳动者正常的劳动报酬一起逐月发放，而劳动者在领取当月工资时就应当知道用人单位是否依法支付了未签订书面劳动合同的二倍工资。如用人单位未依法支付二倍工资，劳动者在领取当月工资时就应当知道其权利被侵害，故未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效期间应自劳动者领取当月工资时逐月起算。本案中，公交广告公司的时效抗辩思路亦是如此。

代表地区：广东、四川

最后期限计算类：从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年，即最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，应予全额支持。

理由：劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待。

代表地区：山东、江苏、浙江、陕西