【代理人】臧树华  陕西诺尔律师事务所律师

仲萍香  陕西诺尔律师事务所实习律师

【编写人】仲萍香  陕西诺尔律师事务所实习律师

【案情简要】

赵甲（男）与王乙（女）相识于2012年，相识一年多后双方确定恋爱关系，2013年到2017年间，赵甲因工作原因辗转全国各地，王乙随赵甲在全国奔波，随赵甲共同生活。2017年10月，两人在苏州共同生活期间王乙怀孕，2018年二人回到西安，同年5月双方领取结婚证，8月孩子出生，男孩。2019年10月，王乙发现赵甲有婚外第三者，聊天记录暧昧不清，双方感情发生裂痕。后来双方因此多次争吵，赵甲虽再三向王乙保证不再与婚外第三者联系，但是直至2020年双方仍未解决矛盾，仍经常争吵，双方家庭关系亦变得紧张，后双方分居。之后，赵甲两次向法院提起离婚诉讼。

【第一次诉讼离婚】

赵甲起诉后，王乙找到我所，委托我所代理其离婚诉讼。

一、诉讼请求

2020年6月，赵甲向雁塔区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：

1、依法判令原被告离婚。

2、判令婚生子随原告生活，被告每月向原告支付抚养费1500元直至成年。

3、判令登记在被告名下的奥迪Q5L小型汽车（购买价420000元），归原告所有。

4、判令原被告的个人物品归各自所有。

5、本案诉讼费由被告承担。

二、代理思路

作为代理人，在办理离婚案件时，最重要的是尊重当事人的意见，确认当事人对离婚的态度。本案代理律师接受王乙的委托后，经与王乙深度沟通，了解到王乙对是否离婚态度不坚定，且考虑到孩子尚小，如果离婚对于孩子成长不利，所以暂时不同意离婚。因此，代理律师本次诉讼的代理思路是坚决不同意离婚。《婚姻法》第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”（2020年6月《民法典》尚未施行，适用《婚姻法》相关法律规定）根据以上法律规定，双方没有法定判决离婚的情形，代理律师预判赵甲第一次诉讼离婚，法院基本不会判决离婚。

三、法院判决

雁塔区人民法院依据《婚姻法》第三十二条规定，判决驳回原告赵甲的全部诉讼请求。理由是：原告首次提出离婚，未提供充足证据证实双方多年分居已达到法律准予离婚条件，以致感情彻底破裂的事实，原告不应固执已见，坚持离婚。原、被告在相识相处多年后结婚，有稳定的感情基础，更应当珍惜并建立牢固的夫妻感情。二人之间的矛盾不外乎是理解、信任出了问题，二人应倍加珍惜来之不易的夫妻缘分及共同生育的儿子。现原告要求离婚，但孩子年纪幼小，正处身体和性格发育形成的关键期，父母理应多予以关心帮助。原、被告双方的离婚不利于孩子的身心健康，势必对其成长产生不利影响。双方应珍惜建立起来家庭，在今后的生活中，被告应克服和改正自身存在的问题，互相体谅和关心对方。且被告王乙坚持不同意离婚并表示谅解对方，说明双方感情尚未破裂，达不到夫妻感情确已破裂的标准，原告不应固执已见，坚持离婚。

【第二次诉讼离婚】

第一次起诉离婚未判离后，赵甲在2021年4月第二次提起诉讼离婚，诉讼请求与第一次基本相同。

一、代理思路

赵甲第二次起诉离婚后，王乙对本次离婚诉讼的意见是，其同意离婚，不想再与赵甲纠缠不清，但离婚的条件是婚生子必须由自己直接抚养，如果不能实现，则宁可暂时不同意离婚。

根据王乙的意见，代理律师在做庭前准备时，将重点工作放在了准备证据上，证明婚生子由王乙直接抚养有利于孩子成长，主要从以下几个方面做了准备：

1、证明婚生子随王乙生活时间久，证据有王乙与孩子的生活照，且生活照从2020年4月开始直至开庭前，选取可以体现拍照时间的、不间断的照片十张左右；王乙给孩子花销的账单等。

2、证明王乙父母有能力并且也一直在帮助王乙照顾孩子。在证据方面选取了王乙父母与孩子的照片，父母来回往返西安-兰州的车票等。

3、证明改变生活环境对孩子成长不利。证据有孩子已经上幼儿园的报名手续，在幼儿园的照片，老师在幼儿园班群里发布的消息等。

另外有王乙收入证明，孩子户口已上在王乙户口上的户籍证明等。

二、案件争议焦点

1、赵甲第二次起诉离婚是否符合法律规定？

赵甲第二次起诉离婚符合法律规定。《民法典》第一千零七十九条第四款规定：“经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚”。但是本条规定仅是实体法对于第二次起诉是否判离的条件规定，对于程序上是否可以起诉仍适用民事诉讼法规定。《民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”因此，赵甲第二次起诉距第一次判决不准离婚不足一年，仅仅是判决不准离婚的条件，程序上赵甲起诉符合法律规定。

2、离婚后孩子是否应由王乙直接抚养？

《最高人民法院关于适用民法典婚姻家庭编的解释（一）》第四十六条第二款规定：“对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（一）已做绝育或者因其他原因丧失生育能力；（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；……”。第四十七条规定：“父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外租父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。”根据以上法律规定，王乙直接抚养孩子的有利条件有：第一，孩子随其生活时间比较久，王乙对孩子生活习惯更了解；第二，孩子户口已落在王乙户口上；第三，王乙父母有能力并且也一直在帮助王乙照顾孩子。孩子由王乙直接抚养具有法律依据。

三、调解结案

本案在法院开庭时，双方经过长达四个小时的调解，最终达成调解协议。调解方案为：1、原被告离婚；2、婚生子由王乙直接抚养，赵甲自2021年9月起每月支付抚养费1500元至其独立生活止；3、原告放弃分割共同财产。

【编者体会】

离婚诉讼在诉讼策略上要以进为退，作为原告在提起诉讼请求时，如分割财产、争取直接抚养孩子的权利等，尽可能的先攻后守，给自己退路；作为被告在调解或应诉时，注重应诉的诉讼策略，从法律依据及事实根据入手，提起反诉，发起反攻，给对方施压以达到较好的诉讼结果。

就本案来讲，本案在调解中，赵甲一开始坚决不让步，既要直接抚养孩子，又要卖车所得的款项，来回调解几次，态度强硬，后来虽然放弃直接抚养孩子，但是抚养费方面不让步，要求将卖车所得的款项抵为孩子抚养费，每个月一千元，经过两三个小时的谈判，赵甲给出的方案王乙仍然无法接受。

后来，代理律师建议王乙提起反诉，主动出击，刚开始王乙对此建议持怀疑态度，一方面提起反诉要缴纳诉讼费，会增加自己的支出，另一方面提起反诉法院是否会考虑支持其诉求，是未知的。经代理律师与王乙反复沟通，最终王乙同意提起反诉，要求赵甲支付王乙20万生活帮助费，理由是两人结婚几年，赵甲有能力买房却未买房，离婚后王乙没有房产，无固定住处，属法定生活困难情形，法律依据是婚姻法司法解释一（2001-12-24）第二十七条规定。最后在反诉压力下，赵甲退让，双方达成了调解。也证明以进为退在离婚诉讼中的重要性。