【承办律师】齐钰剑，陕西诺尔律师事务所律师

【执笔律师】宋文星，陕西诺尔律师事务所实习律师

一、案情简介

2019年1月春节期间，甲公司与乙县区管理中心签订活动项目服务合同，该合同约定：乙县区管理中心委托甲公司进行活动项目整体策划、现场执行（包括搭建、撤展、演出、场地布局）等，活动服务时间为2019年2月5日早10时至2019年2月19日晚20时，合同总价款为3700000元，其中包括不含税总价款3303572元和税金服务费（含3％增值税发票）396428元；并就项目各阶段价款支付、工作流程、工作成果提交、修改或确认意见回复、项目基础资料、双方的权利与义务、诚信与保密、违约责任等进行了约定，其中合同第四条约定：“第一付款阶段甲方在合同签订后，乙方进场开展搭建工作，乙方搭建完成后甲方于2019年2月1日前向乙方支付此项目总金额的50％款项1850000元；第二付款阶段为演员进场前，甲方于2019年2月3日前向乙方支付合同总费用的20％款项740000元；第三付款阶段为活动结束后，甲方于2019年2月20日前向乙方支付合同总费用的25％款项925000元；第四付款阶段为活动结束后乙方场地清理完毕，甲方于2019年3月3日前向乙方支付合同总费用的5％款项185000元。”合同第十二条第4项约定：“甲方未按照合同约定付款的，每延迟一天，按照本合同总价款的1％支付违约金，直至甲方付清款项为止。”合同尾部盖有双方的印章和代表人的签名，其中乙县区管理中心代表人为张某，甲公司代表人为张某某。后甲公司按约完成了服务合同，活动如期举行。2019年2月2日，第三人丙公司代乙县区管理中心向甲公司支付2589948.2元，甲公司认为该款项系扣除转账手续费后按照合同约定支付的前两笔价款共计259万元。2019年3月4日，甲公司为乙县区管理中心足额开具了案涉项目增值税普通发票，共计39张，发票含税合计370万元。后乙县区管理中心再未付款，故甲公司委托我所律师齐钰剑诉至法院，要求乙县区管理中心支付甲公司剩余合同价款1110000元并支付违约金333000元（以欠付1110000元的30%计算违约金），诉讼费由乙县区管理中心承担。

二、裁判结果

一审判决结果：1、被告乙县区管理中心于本判决生效后十日内支付原告甲公司1110000元及及违约金130357.11元，以上合计1240357.11元；2、驳回原告甲公司其他诉讼请求。

二审判决结果：驳回上诉，维持原判。

三、争议焦点

1、甲公司与乙县区管理中心之间形成何种法律关系，双方签订的合同是否具有拘束力。

乙县区管理中心认为双方签订的服务合同系必须采用招投标流程的项目，而该合同未依法进行招投标，因违反法律法规强制性规定，故该合同系无效合同。即便不适用招标法，双方更应适用采购法相关法律规定，则双方未按照法定程序定价，损害了国家利益。

2、乙县区管理中心应否支付甲公司剩余合同价款111万元及违约金33.3万元。

乙县区管理中心认为依据无效合同的处理原则，除应支付已实际完工的工程款以外，不承担违约金及诉讼费。

四、法律分析

1、甲公司与乙县区管理中心之间形成服务合同法律关系，双方签订的合同合法有效，具有拘束力。

笔者认为，双方签订合同时约定案涉合同为《XXX活动项目》服务合同，说明双方在签订合同时均认可案涉合同性质为服务合同；案涉合同包括前期设计、搭建、演出、撤展等活动，每个环节双方成立不同的法律关系，但综合来看，均系为了举办活动而进行的相关服务。因此，双方之间成立服务合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，此约定合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。

2、甲公司已按约履行合同义务，乙县区管理中心应支付剩余合同价款111万元，并承担违约金130357.11元。

甲公司按约履行了合同义务，乙县区管理中心仅支付部分价款，剩余111万元未支付，构成违约，根据合同第四条各阶段价款支付的约定和《民法典》第五百零七七条之规定，乙县区管理中心理应支付甲公司剩余价款111万元。关于违约金一节，甲公司起诉时认为案涉《服务合同》第12.4违约责任条款，每日按照合同总价款1％的违约金过高，故认为违约金为未付价款111万元的30％，即33.3万元；乙县区管理中心以合同无效抗辩甲公司的违约金诉请不应支持，但若认定合同有效，则违约金过高，应以实际损失为准。根据《民法典》相关规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，本案合同约定的违约金显然过高，违约金应当予以调整。“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成实际损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。”甲公司起诉要求的违约金是按照未付款的30％计算，但该计算方式并无法律依据，甲公司也无证据证明乙县区管理中心未依约给付合同价款给其造成了资金占用利息之外的损失，而双方合同约定的利息显然过高，自最后一期付款次日起即2019年3月4日至起诉之日（2021年4月1日）按照2019年3月当月同期银行贷款市场报价利率4.35％计算为100274.7元，该利息即为甲公司的实际损失，故酌定违约金为100274.7元＋100274.7元x30％＝130357.11元。

五、如何理解区分强制性规定？

笔者认为，违反法律、行政法律的强制性规定是指效力性强制性规定。本案合同的效力问题主要涉及到《政府采购法》和《招标投标法》的有关规定，本案合同主要内容为活动项目的策划及演出，现场搭建、撤展等仅为服务于演出的附加内容，主要内容并不属于《招标投标法》中的工程建设项目，因此不能适用《招标投标法》所规定的内容。从《政府采购法》立法内容和精神来看，《政府采购法》应为管理性强制性规定，《政府采购法》方式包括：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。本案合同的标的为活动项目策划演出服务，根据该规定，该项服务的政府采购方式并不仅限于公开招标一种方式。即使本案合同内容并未采取以公开招投标的方式采购货物的合同，但也并未违反强制性规定，不因此导致本案合同无效。

最高法院认为，判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。

裁判规则一：如何识别效力性强制性规定，目前尚缺乏明确统一的标准。故即使将公司法第二十一条规定作为效力性强制性规定，也不属于适用法律确有错误。

裁判规则二：法律、行政法规明确规定了违反该规定导致合同无效或虽法律、行政法规没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，应为效力性强制性规定；法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，该规定仅是为了行政管理或秩序管理需要的，一般为管理性强制性规定。

识别效力性强制性规定的方法是，法律、行政法规明确规定了违反该规定导致合同无效，或者虽法律、行政法规没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。但如何认定国家利益和社会公共利益，亦属难题。