【办案律师】张晓勇 陕西诺尔律师事务所执业律师

【编写律师】王 亭 陕西诺尔律师事务所实习律师

【基本案情】

2020年10月21日，被告人冶某（生于1993年）租住于西安市莲湖区大学习巷XXX宾馆，当日凌晨，冶某见同在宾馆租住的被害人万某某（生于2004年）返回住处，认为万某某系酒吧酒水推销员，因其曾被一女酒水推销员举报强奸而被羁押，冶某怀恨在心，欲杀害万某某，并于当日购买刀具准备实施犯罪。10月23日凌晨4时许，在酒店外等候多时的冶某未见万某某返回，便来到酒店内查看，见万某某房间有灯光遂以房间漏水为名要求开门，并伸手进入窗户强行将房门打开。冶某因没钱想先弄钱，欲将刀架在被害人脖子上威胁要钱，万某某用手挡刀致使左手大拇指被划伤，接着冶某将万某某堵在卫生间内，将刀放在卫生间门口的桌子上，又向万某某索要手机，迫使其微信转款950元，后冶某强行与万某某发生性关系。之后，冶某怕万某某呼叫事情败露，便将其压倒在床上，双手卡住万某某脖子欲杀人灭口，被害人剧烈反抗，挣脱后冲出房间大声呼救，冶某逃离现场。同月25日，冶某向民警投案。

公诉机关认为，被告人冶某抢劫后杀人灭口，其行为应当以故意杀人罪（未遂）追究其刑事责任；被告人冶某持刀抢劫他人，其行为应当以抢劫罪追究其刑事责任；被告人冶某违背妇女意志，强行与他人发生性关系，其行为应当以强奸罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，向人民法院提起公诉。

【公诉机关量刑建议】

被告人到案后，自愿认罪认罚，公诉机关作出量刑建议书：抢劫罪建议量刑期为三年五个月；强奸罪建议量刑期为三年五个月；故意杀人罪（未遂）建议量刑期为两年六个月，后又调整为五年。

【辩护思路】

此案是一个法律援助案件，接受指派后，经依法会见被告人冶某，查阅本案相关材料，辩护人就公诉机关指控被告人冶某涉嫌抢劫罪、强奸罪、故意杀人罪（未遂）的案件事实及罪名定性均无异议，就量刑情节及量刑建议提出如下辩护意见：

一、抢劫罪

（一）量刑情节问题

1、法定自首情节

被告人冶某在侦查机关通知其父亲劝其自首后，主动联系办案警官，并主动前往办案警官驻地自首，投案后，如实供述了自己实施的所有犯罪行为。

辩护人认为，对被告人冶某应当认定为自首，并在量刑时就自首情节予以减少基准刑的20%。

2、关于不能认定为累犯问题

2017年12月1日，被告人冶某以盗窃罪被判处拘役四个月，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。”根据该条可知，被告人冶某不能认定为累犯。

3、认罪认罚情节

根据《最高人民法院最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的规定“对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现良好等量刑情节不做重复评价。”被告人冶某自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结悔过书，辩护人认为由于其存在自首情节，故此应当在量刑时予以减少基准刑的50%。

（二）宣告刑建议

就被告人冶某被控抢劫罪的刑期，辩护人建议为二年六个月。

二、强奸罪

（一）量刑情节问题

强奸罪的量刑情节问题与抢劫罪相同，如上所述。

（二）宣告刑建议

就被告人冶某被控强奸罪的刑期，辩护人建议为二年六个月。

三、故意杀人罪（未遂）

（一）量刑情节问题

故意杀人罪（未遂）的量刑情节问题与抢劫罪相同，如上所述。

（二）犯罪未遂情节

《中华人民共和国刑法》第二十三条：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

《最高人民法院最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定“对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下；......”

辩护人认为，对被告人冶某的故意杀人罪量刑时就未遂情节可以减少基准刑的50%。

（三）宣告刑建议

就被告人冶某被控故意杀人罪（未遂）的刑期，辩护人建议为二年。

四、数罪并罚总和刑建议

考虑到被告人冶某有自首情节，望法庭在量刑时对其予以从宽处罚，辩护人建议对冶某被控抢劫罪、强奸罪、故意杀人罪（未遂），数罪并罚的总和刑为七年较为适宜。

【判决结果】

依法判决被告人冶某犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年又四个月，并处罚金一千元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年又四个月；数罪并罚后决定执行有期徒刑八年，并处罚金一千元。

【编者心得】

一、本案对于被告人罪数的认定问题

本案中被告人冶某在实施抢劫、强奸行为后，因为怕事情败露，便又起杀心，对被害人万某某实施了杀人行为，将万某某压倒在床上，双手卡住万某某的脖子意欲杀人灭口，被害人剧烈反抗，挣脱后冲出房间才得以生还。所以在本案中，就牵扯到被告人冶某实施的上述一系列行为，到底是触犯了几个罪名？在刑法中，通常是根据被告人实施了几个行为来确定几个罪名，一个行为一个罪名、数个行为数个罪名；但在特殊情况下，也会有数个行为触犯一个罪名的情况，例如法定犯、结合犯、集合犯等情况。定罪需要从行为人的主观心理和客观行为两个方面综合考虑，行为人有犯罪的主观心理，同时也实施了客观犯罪行为，这样就会入罪。具体到本案中，被告人冶某的犯意即犯罪的意思表示有三个，分别是抢劫、强奸、杀人，相应的实施了三个伤害行为，三个行为分别损害了被害人万某某的三种不同的法益。从法益上来看，法益即法律所保护的权益，根据每个罪名所保护的法益的不同，刑法中的罪名就会有人身犯罪、财产犯罪等的划分，例如，抢劫罪保护的是公民的财产权利不受侵犯,强奸罪保护的是公民的性自主、性同意权利不受侵犯，杀人罪保护的是公民的人身安全、健康权利不受侵犯，本案中，被告人冶某的伤害行为分别损害了被害人万某某的三种不同的权利，即触犯了三种不同的罪名。从行为上来看，被告人万某某最后实施的杀人行为是独立于前面的抢劫、强奸行为，故被告人冶某的行为触犯了三种罪名，如果在实施强奸、抢劫行为的过程中同时触犯了杀人罪，即由于被告人冶某的抢劫或强奸行为致被害人万某某重伤或者死亡的结果，那被告人冶某就是触犯两种罪名抢劫罪、强奸致人死亡罪，属于强奸罪的法定加重情节，刑法对于法定加重情节的惩罚力度较大。

二、认罪认罚从宽制度在本案中的意义

2019年10月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，该《意见》对认罪认罚从宽制度如何在司法实践中合理正确的适用做出了最高权威的指导。《意见》中规定，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段，所有刑案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会，但“可以”适用，不是一律适用，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后是否从宽，由司法机关根据案件具体情况决定，，对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，认罪认罚不足以从轻处罚的，依法不予从宽处罚。

具体到本案中，被告人冶某实施的犯罪行为事实清楚、证据确实充分，故本案的犯罪事实是没有争议的，检察院指控被告人冶某的犯罪事实及罪名成立。辩护的关键就是如何用法定量刑情节为其争取到更多减刑。认罪认罚从宽制度中的“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议；“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪、愿意接受处罚。被告人冶某在自首后如实供述自己罪行、并且在案件审理期间认罪态度较好，其家属代为退缴了全部赃款，并且在审查起诉阶段自愿签署了认罪认罚具结书，都是属于认罪认罚的行为。被告人冶某的犯罪事实没有争议，认罪认罚是对其最有益处的，即能最大程度上保护冶某的合法权益，使其能享受到国家法律给他的最大“福利”。故透过本案，我们可以看出当被告人的犯罪行为事实清楚、证据确实充分的时候，从法律角度出发，被告人应当积极配合公检法机关的案件推进工作，争取自愿认罪认罚，避免浪费国家司法资源，这样辩护律师才能最大程度的为被告人争取减轻量刑。