【办案律师】  臧树华  陕西诺尔律师事务所律师

              仲萍香  陕西诺尔律师事务所律师

【编写律师】  焦敏杰  陕西诺尔律师事务所实习律师

【案情简介】

2019年3月15日、4月1日，西安XX公司将其礼泉县育才路、朝阳大街、兴华街及支路道路工程所需劳务人员及施工图纸范围内的道牙、平石等工程分包给无资质的陈某某，双方签订了劳务分包施工合同。合同签订后，陈某某招聘了王某某在内等多名人员施工，并由陈某某向其所招聘的人员发放工资。王某某从2019年7月6日起在陈某某承包的礼泉县道路维修工程项目处工作。同年11月10日，王某某在工作时受伤。同年12月2日，王某某向陕西省礼泉县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认其与西安XX公司之间存在事实劳动关系。经该仲裁委员会于2020年1月3日裁决：“被申请人西安XX公司对申请人王某某承担用工主体责任”。王某某在收到裁决书后不服该裁决，在法定期限内向礼泉县人民法院起诉，请求判决王某某与西安XX公司之间存在事实劳动关系。法院判决王某某与西安XX公司不存在劳动关系，西安XX公司承担用工主体责任，王某某不服该判决，上诉于咸阳市中级人民法院，西安XX公司遂委托我所为其提供法律服务。

【王某某上诉请求】

1、依法撤销礼泉县人民法院（2020）陕0425民初150号民事判决书并予以改判。

2、判决由被上诉人承担诉讼费用。

【代理思路】

我所接受西安XX公司委托后，积极协助该公司收集前述项目劳务分包以及王某某系陈某某招聘且由陈某某实际管理和发放工资的相关证据材料，并通过专业网站检索相关法律规定以及案例后，确定就王某某与西安XX公司确认劳动关系纠纷一案二审阶段的代理思路如下：

1、经向西安XX公司有关人员核实，该公司与案外人呼某某之间系挂靠关系，呼某某是案涉工程的实际承包人。呼某某承包案涉工程后，又将案涉工程劳务部分分包给陈某某。根据该案仲裁以及一审阶段查明的事实，王某某与陈某某之间系雇佣，王某某的劳务报酬也是由陈某某为其发放。王某某与陈某某之间形成事实上的劳务关系，因此与西安XX公司不存在劳动关系。

2、结合建设工程领域特性，呼某某在通过挂靠西安XX公司并使用西安XX公司相关资质的情况下，已经成为了案涉工程实际的专业承包人，西安XX公司作为被挂靠单位，就案涉工程仅收取相应的管理费。西安XX公司在案涉工程施工过程中从未对王某某实施过管理行为，亦未向王某某指派过工作任务，也从未给王某某发放过工资。因此王某某和西安XX公司不符合劳动法关于劳动者和用人单位的主体特征。所以，西安XX公司与王某某亦不存在事实劳动关系。

【争议焦点】

西安XX公司与王某某之间是否存在事实劳动关系？

【法律分析】

王某某与陈某某之间形成劳务关系，与西安XX公司不存在事实劳动关系

首先，（1）西安XX公司与违法分包的实际施工人陈某某之间前述的建设工程劳务分包合同表明，陈某某不是西安XX公司的工作人员，陈某某与西安XX公司之间仅存在合同关系，且该合同合法有效。（2）礼泉县育才路、朝阳大街、兴华街及支路道路工程是案外人呼某某挂靠西安XX公司承接的工程，呼某某又将该工程劳务部分分包给了陈某某个人，王某某系陈某某招聘的人员，由其发放工资，进行考核管理、安排劳务，该事实有对应考勤表予以证明。（3）王某某作为陈某某实际招聘、管理并支付劳务报酬的劳动者，二者之间存在事实上的管理与被管理关系。但是，陈某某作为自然人，不符合劳动法关于用人单位的特征，因此王某某与陈某某之间仅能成立劳务关系。劳务分包合同等证据证明，一审法院亦已查清相关事实。

《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》陕高法（2020）118号（以下简称陕高发118号文件），第6问答复：“个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或出借人管理支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或出借人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。因此，被招用的劳动者主张与其具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或出借人存在劳动关系的，人民法院不予支持。”第24问答复规定：“建设工程的承包单位与非法转包、违法分包的实际施工人自行招用的劳动者之间不存在劳动关系。”本案中，根据劳动法、劳动合同法、人社部的相关文件以及上述陕高法118号文件，上诉人王某某和西安XX公司之间不符合劳动者和用人单位的主体特征。因此，上诉人王某某与西安XX公司不存在事实劳动关系。

其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案，王某某系陈某某招聘，不是西安XX公司员工，双方没有建立劳动关系的合意。西安XX公司从未给其安排过工作，从未对其进行管理，也从未给王某某发放过工资。王某某亦未提供任何证据证明西安XX公司制定的各项劳动规章制度适用于王某某以及王某某从事西安XX公司安排的有报酬的活动。根据上述规定，王某某与西安XX公司不存在事实劳动关系，应驳回王某某的上诉请求。

【法院判决】

咸阳市中级人民法院认为王某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。最终判决驳回上诉，维持原判。

【案涉法律问题拓展】

建筑行业随着法治社会的发展逐渐规范化，但是“农民工”在务工过程中还是面临“受伤无法得到有效赔偿”“血汗钱无法拿到手”等诸多实际情况。我所律师凭借多年办案经验，结合本案的相关情况。从用工单位和劳动者两个方面，为广大建筑行业朋友提供如下温馨提示：

（一）对于在建筑行业中最弱势的一方“劳动者”而言

因为建筑行业用工形式的复杂性、人员流动性大等特点。截至目前，陕西省内并未统一强制要求劳务公司与劳动者签订劳动合同。因此，劳动者在务工过程中受伤后，有以下几种解决方式：

1、受伤后，在积极接受治疗的前提下，第一时间向建设工程所在地的应急管理局报警，并要求前述单位就工地出现安全事故出具书面的文件。在受伤较轻的情况下，请求前述单位协助配合，通过和解、调解的方式处理（受伤较重或者伤情不明的情况下，不建议通过私下和解、调解方式处理。在实践中，有很多农民工朋友在受伤后，在包工头以及劳务公司均不管不问的情况下，迫于经济压力与某些丧失良知的包工头或者劳务公司签订和解协议，后期发现通过这种方式拿到的赔偿款只是医疗费的很少部分）。

2、在综合考虑自身情况和时间成本的情况下，选择以“提供劳务者受害责任纠纷”为由直接向人民法院提起诉讼。此方法的优势在于走的准司法以及司法程序较少，在节约时间成本的前提下可以相对充分的保障农民工的合法权益；劣势在于提供劳务者受害责任纠纷俗称为“人身损害赔偿纠纷”，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十三条第一款前段的规定，在该种法律关系下的归责原则为“过错原则”。实践中，部分法院会认定劳动者对自身所受的伤害具有一定的过错，其自身也应当承担一定的责任。其次，人身损害的鉴定标准较于劳动能力鉴定的标准严格。因此，以“提供劳务者受害责任纠纷”提起诉讼，在某种意义上会降低劳动者所能主张的赔偿数额。

3、如同本案通过劳动仲裁确认承担用工主体责任。该种方式的优劣在本案中体现的较为淋漓尽致，此处不再赘述。

（二）对于在建筑行业中较为强势的一方“劳务公司”而言

1、充分利用保险分摊风险的功能，结合建筑行业的特征，根据项目的实际情况，足额购买保险以抵抗在施工过程中发生的工伤、工亡等安全事故。

2、在务工人员进入工地的第一时间，为其缴纳并办理相应的保险申报手续。否则，在劳动者进入工地与参保的空档期发生工伤、工亡事故的，全部的赔偿责任将全部由公司承担，切莫“因小失大”。