【承办律师】臧树华，陕西诺尔律师事务所律师

            陆继锋，陕西诺尔律师事务所律师

【撰文律师】屈瑞新，陕西诺尔律师事务所实习律师

【案情简介】

2015年3月，西安市某村被列入土地制度改革试点村，改革方案是：拥有依法取得的宅基地及地上房屋的居民，可向村组申请放弃宅基地，进入A社区、B社区、C社区或D社区生活；村组、街镇审核通过后，由街镇委托评估机构对村民宅基地上的房屋、附着物进行测量评估并出具报告，居民补缴少部分的购房款，与村委会签订拆迁安置协议即可进入社区居住。

2016年3月该村组长刘某1在开展上述工作期间，欲用其已故大哥刘某2（拥有宅基地及地上房屋，无子女）名义为自己的女儿刘某申请一套安置房。其将此想法告诉了村长孟X，孟X让刘某1先行准备申请材料。刘某1在自己堂兄的帮助下伪造了刘某2的《病危遗言》，内容为刘某2自愿将自己的宅基地及地上房屋赠给刘某。2016年5月25日，刘某1向村委会提供了刘某的身份证、刘某2的《病危遗言》等资料，以自己女儿的名义填写《自愿退出宅基地申请表》，申请A社区的安置房一套。刘某1利用村组长之便在该申请表小组意见栏中签署：情况属实。郭X在村委会意见栏中签署：情况属实。随后，刘某1与村委会签署拆迁安置协议分得A社区安置房一套。

郭X提出在刘某名下为自己挂一套安置房，将自己在他人名下的A社区房屋调换给刘某1，刘某1同意。于是郭X将上述原拆迁安置协议销毁，随后郭X代表村委会与刘某1重新签订安置协议，将申请的社区改为B社区并将原申请一套改为申请两套。后郭X安排自己亲属补缴了B社区两套安置房房款共135167.11元，并与刘某1签订虚假购房合同，将刘某名下两套安置房调换到自己亲属名下。2023年2月1日西安市XX区监察委员会以涉嫌职务违法对刘某1及郭X留置调查，并查封了案涉B社区的两套安置房。郭X委托我所辩护。

【公诉意见】

1、被告人刘某1、郭X实际占有房屋价值为383904.69元，数额巨大，以贪污罪追究二被告人刑事责任。

2、二被告自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。

3、对被告人郭X的量刑建议为四年。

【法院判决】

被告人郭X犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。

【争议焦点】

1、刘某1通过伪造刘某2的《病危遗言》，并利用女儿刘某的名义申请的安置房应否认定为违法所得？

2、本案被告郭X能否被从宽处罚？

3、本案应否重新鉴定案涉房屋的价值？

【法律分析】

1、刘某1有权继承已故哥哥刘某2的宅基地及地上附着物，有权申请放弃宅基地，选择社区住房。刘某1通过伪造刘某2的《病危遗言》，并利用自己女儿刘某的名义申请的安置房不应认定为违法所得。

《民法典》第一千一百二十七条规定：“遗产按照下列顺序继承：（一）第一顺序：配偶、子女、父母；（二）第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。” 刘某2临终之时无子女无其他家庭成员，无第一顺位继承人。刘某1系其唯一第二顺位继承人，因此，刘某2拥有的宅基地及地上附着物由刘某1继承，其当然可以选择放弃该宅基地置换社区住房，并将社区房屋赠予自己的女儿，无需伪造刘某2的病危遗言，由自己的女儿刘某继承自己哥哥房屋后置换社区安置房。

2、郭X可从宽处罚。第一，郭X在监察阶段写了认罪认罚书，符合《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》关于适用阶段和适用案件范围的相关规定，且检察院起诉书建议从宽处罚。第二，郭X在监察阶段主动将案涉房屋移交给监察机关，积极退赃退赔，符合《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的理解与适用之中关于认罚的考察因素，因此依法可以从宽处罚。

3、本案应当重新鉴定案涉房屋价格。能否重新鉴定案涉房屋价值，从而降低涉案金额，是成功辩护的关键环节。为此我们重点这方面寻找突破。第一，案涉房屋价格鉴定报告没有鉴定人签名。最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释第九十七条规定：“对鉴定意见着重审查以下内容：……是否有鉴定机构盖章并由鉴定人签名。”建设部《房地产估价规范》第807条规定：“估价报告应有注册估价师签名、盖章并加盖估价机构公章才具有法律效力。”本案房屋价格评估报告只有鉴定机构盖章，没有鉴定人签名，属于上述解释第九十八条第七项规定的鉴定文书缺签名、盖章的情形。第二，鉴定机构选取的其他两套房屋，不属于案涉房屋的类似房地产，不能作为比较对象。具体来看，案涉房屋为拆迁安置房，但比较对象1不是拆迁安置房，而是属于商品房。比较对象2虽为拆迁安置房，但其成本价每平方米2568元，而案涉房屋的成本价为每平方米1498元，前者明显高于后者。该两套房屋作为比较对象明显与案涉房屋不一致。因此评估报告不应作为定案依据，本案应当重新对案涉房屋价格进行鉴定。

【涉案相关法律知识】

1、贪污罪的构成要件

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财务的，以贪污论。与前款所列人员勾结，伙同犯罪的，以共犯论处”。行为主体：是国家工作人员。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员本不属于国家工作人员，但是法律将其拟制为国家工作人员。行为对象：公共财务。不仅包括国有财物，也包括其他公共财物，但不包括私人财物。行为方式：利用职务上的便利。职务要求具有一定的管理性，不包括纯粹的体力劳动。实行行为：侵吞、窃取、骗取等。

2、《刑法》关于刑期折抵如何规定？

《刑法》第四十七条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”郭X被判处有期徒刑一年，其于2023年2月1日被留置调查，因此刑期从2023年2月1日至2024年1月31日。

此外，监视居住也可折抵刑期：在犯罪嫌疑人、被告人的住处采取监视居住的，监视居住期间不能折抵刑期；指定居所监视居住的应当折抵刑期。《刑事诉讼法》第七十四条规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。

【办案体会】

贪污罪的量刑主要根据贪污的数额，结合情节严重程度确定。本案检察院的起诉书认为二被告贪污两套房屋，总价值在38万，属于数额巨大，因此对郭X的量刑建议为四年。接收本案后，郭X两位辩护人的思路是降低犯罪数额。在研究案情后，两位辩护人认为，郭X只需要对自己的贪污的一套房屋承担责任，无需对刘某1通过伪造刘某2遗言得来的房屋承担责任，因为刘某1的案涉房屋本就可通过法定继承得来，这样检察院认定的贪污金额就可降低一半。针对郭X自己贪污的一套房屋价格，辩护人找到鉴定机构对房屋价格评估报告中存在的问题，并要求重新鉴定，目的是找到正确的类比对象，降低犯罪金额。最终郭X被判处一年有期徒刑，可见上述辩护思路是正确的。因此在代理类似案件时，从降低犯罪数额寻找突破口是一个比较有效可行的途径。