【办案律师】陆继锋  陕西诺尔律师事务所律师

             许振   陕西诺尔律师事务所实习律师

【编写律师】 许振   陕西诺尔律师事务所实习律师

【案情简介】

2022年6月20日，原告陕西某某建筑工程有限公司与被告陕西建工集团股份有限公司签订《建设工程专业分包合同》(以下简称合同)一份。合同约定:被告将其负责施工的“金泰东郡项目地块八(1-12#住宅楼及地下车库)项目”中的外墙保温、真石漆等工程分包给原告，上述工程结算完成后被告向原告支付至结算金额的95%，剩余5%作为本工程的质保金。后原告如约完成了合同项下的施工义务，而被告却没有如约向原告支付工程款。原告多次催要，被告以各种理由推托未付。2023年10月，陕西某某建筑工程有限公司委托我所将陕西建工集团股份有限公司诉至灞桥区人民法院。

【原告诉讼请求】

一、请求判令被告立即向原告支付工程款1222976.96元、逾期支付工程款利息9765.39元，合计1232742.35元(逾期支付工程款利息，以工程款1222976.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准，自2023年8月25日起计算至所有工程款支付完毕之日止，逾期支付工程款利息暂计算至2023年10月30日);

二、诉讼费由被告承担。

【争议焦点】

1、质保金5%的约定是否符合法律规定？

2、合同约定管辖法院的效力。

3、违约金条款约定的效力。

【法律分析】

1、质保金5%的约定不符合法律规定。

《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。第七条规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。本案中合同约定保证金预留比例为5%，已经高于法律规定的工程价款结算总额的3%，故超过部分属于无效约定，应计入工程款按时支付。

2、合同约定的管辖法院无效，建设工程专业分包合同应适用专属管辖。

《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知第一百一十五条，建设工程合同纠纷：（一）建设工程勘察合同纠纷（二）建设工程设计合同纠纷（三）建设工程施工合同纠纷（四）建设工程价款优先受偿权纠纷（五）建设工程分包合同纠纷（六）建设工程监理合同纠纷（七）装饰装修合同纠纷（八）铁路修建合同纠纷（九）农村建房施工合同纠纷。本案中签订的《建设工程分包合同》虽然存在约定管辖，但是约定违反了专属管辖应认定为无效，分包合同作为建设工程施工合同中的一种类型，理应适用不动产专属管辖确定法院。

3、违约金约定过低，可以申请法院调整。

《民法典》第五百八十五条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。在本案中，双方签订的合同的第十四条第一款：甲方不能按照本合同约定时间支付乙方的工程款，应承担应付未付工程款万分之一的违约金，违约金以20000元为上限。本条约定的违约金过低，原告可以向法院申请调整违约金以弥补自己的损失。

【与本案相关的其他法律问题】

1、关于背靠背条款的效力问题

判断合同条款的效力，一般来讲需要分析其是否有违反《中华人民共和国民法典》相关规定的情形，背靠背条款也不例外。《中华人民共和国民法典》规定的合同无效的情形有：（一）无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。（二）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。（三）违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。（四）违背公序良俗的民事法律行为无效。（五）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”通过对以上五个无效事由的分析，一般来讲，背靠背条款并不属于这五项情形。因此，如果没有其他方面的效力瑕疵，背靠背条款应当认为合法有效。对于“以第三人的履行作为一方履行债务的条件”的条款性质，存在两种不同的观点，而这两种不同的观点也决定了乙方能否提前要求甲方支付款项，如果“背靠背条款”被认定为履行附条件的，则条件不成就，甲方不需要付款；如果被认定为履行附期限的，则期限不明确，法院有可能支持乙方提前要求甲方付款的诉请。

第一种观点是“履行附条件”

该约定影响的是当事人是否履行义务，故性质上属于对履行行为所附的条件。鉴于条件是否成就具有不确定性，在条件成就之前，一方请求另一方履行的，另一方有权予以拒绝。

另一种观点是“履行附期限”

该约定是对履行所作的约定，但鉴于义务人负有确定履行的义务，故其本质上属于对履行行为所附的期限：如第三人履行义务的期限可以明确的，自该期限之日起履行；如第三人履行期限不明确的，依据《民法典》第511条第4项有关“履行期限不明确的”有关规则处理。第三人履行期限是否明确，应由债务人举证。

【心得体会】

建设工程劳务分包合同的常见纠纷。工程承包方在与施工单位签订合同时，要明确双方权利义务关系，把控工程质量、工程进度以及工程款结算等多个方面。在实际的操作中，承包方应严格监控工程施工重要细节、风险点以及施工过程中的不必要分歧与争议。（一）主体问题。建设工程施工主要分为以下几个主体：施工方、承包方、分包方及发包方。若工程出现了质量问题，发包人可以向分包人、总承包方以及施工方三方提起诉讼；施工方可以将违法的转包方和分包方作为被告进行起诉。若施工方将发包方作为诉讼主体进行起诉，法院可以追加转包方和分包方作为第三人，发包方只需要在欠付工程价款范畴内承担相应的责任。（二）合同效力问题。在建筑施工过程中合同效力主要分为两种情形，一为有效情形，二为无效情形。有效情况下：承包方在已知分包人、承包人具有相应法律资质的前提下与其签订分包合同，则当事人不可以施工违反法律为理由请求认定劳务分包合同无效力；在工程开展施工之前，承包人超越了其资质许可范围签订了相应施工合同，但是在工程竣工前承包方便取得了相应的资质。则当事人不可以将合同进行无效处理。无效情况：承包方没有法定资质或承包方在工程施工前超越其法定资质签订合同且在工程竣工后未取得相应资质；承包方违反明确法律规定转包建筑工程；施工单位在违反规定前提下借用其他有资质施工单位名义开展施工；建筑工程中标无效或未进行招标。（三）竣工日期问题。建筑单位完成工程施工后需由工程承包方、检验单位进行验收，验收合格后，将合格之日作为工程竣工的日期。在确定竣工日期方面出现的问题主要有以下几种：在总承包方已提交验收报告之后，发包人迟迟不进行验收，将承包方提交报告的日期作为竣工日期；施工单位未进行竣工验收，将其他建筑工作日擅自挪用为竣工日期。（四）工程价款支付问题。总承包人与不具备法定资质的施工单位或个人签订合同属于违法分包，此合同为无效合同，但是劳务作业的施工主体是实际的施工人。若合同无效，工程验收合格，可以参照相应的工程价款约定来补偿承包人。施工人可以发包人为被向法院主张权利。人民法院应将违法的分包人或者转包人作为本案的第三人来查明欠付的建筑工程价款数额，并判决发包人在建筑工程范围内对施工方承担相应责任。在工程价款支付问题方面，需考虑在合同无效情况下的验收问题：若合同无效，验收不合格按照以下情形分别处理，建筑工程经竣工验收发现不合格需要进行修复，修复后验收合格，发包人可以请求承包人承担相应的修复费用。若依旧验收不合格，发包人则不予支付承包人相应工程款。若合同无效，但验收合格，承包人可以按照相应的合同支付工程价款。（五）工程价款认定问题。在签订劳务合同之前，施工方与承包方需针对建筑工程的计价标准进行约定，严格按照规定进行工程价格结算。在施工的过程中，若因为工期延长、设计变更等导致的工程施工量发生变化，施工方可按照签订的施工合同，就当地建筑主管部门发布的计价标准进行额外的工程价款结算。若在施工的过程中，施工合同与备案中标合同内容不一致，在工程竣工之后，结款标准应以中标合同为准。若在工程竣工后，双方对于工程量存在纠纷，可根据施工过程中形成的具体证据文书进行工程量的计算。若施工方不能及时提供所签证的具体文书，可提供其他的证据来证明施工工程量。在工程竣工之后，施工方在规定的期限内向发包人交付竣工结算文件，若发包人在约定的期限内未给予回复，可视为认可结算文件，按照合同规定结算相应的工程价款。