编者按：本案为陕西诺尔律师事务所吴帅律师承办的劳动争议案例，案件当事人工作年限长，期间经历各种新法旧法衔接问题，时间长、焦点多，千头万绪，吴帅律师不辞辛劳，敢于接受挑战，精心为当事人谋求最佳诉讼方案，终获满意结果。当事人虽然满意，但吴律师还觉得尚有值得完善之处，故撰此文。我们为吴律师精益求精的律政匠心喝彩，为吴律师竭尽所能为当事人服务的态度点赞。

本案当事人为雷ＸＸ。我是从2023年4月7日接受雷ＸＸ的委托，帮他处理和交大思源公司的劳动争议，到现在拿到二审判决已经过去了1年9个月零7天。历时确实比较长，好在最终打赢了官司，帮当事人要到了132122.76元的经济补偿金。将赔偿款从6万变成13万，当事人说自己已经非常满意了，但是我觉得这个案子的二审判决仍有美中不足的地方。

【委托背景】

就从刚开始委托说起吧，我的当事人雷ＸＸ2023年4月7日和我签的委托合同。他说1997年10月他就入职了机械厂，在单位已经工作了20多年。那时候交大思源公司还没有成立（机械厂就是交大思源公司的前身），当时雷ＸＸ岗位是叉车司机。一直到2010年左右，机械厂因为负债注销，思源交大就兼并了机械厂，并接收包括雷ＸＸ在内的员工。因为原来的岗位已经不存在了，所以雷ＸＸ就转岗到了技术工人，一直到2020年3月份交大思源才和雷ＸＸ签订了无固定期限的劳动合同。这时候雷ＸＸ的月平均工资已经差不多达到了6000左右。而那几年疫情肆虐，导致企业效益非常不好。所以企业就决定裁撤部分岗位，其中就包括雷ＸＸ在内。企业虽然想裁人，但是同时又不想支付高额的经济补偿金。因为雷ＸＸ已经入职25年半，如果协商一致解除劳动关系的话，补偿金算下来有15万左右。但是单位那边只想给6-7万。双方协商没达成一致，所以单位就开始各种刁难雷ＸＸ。先是给他停岗，放长假，放假期间只发2100元的基本工资。一直放到了8月份，又安排雷ＸＸ到省外工作，其实主要目的就是逼迫雷ＸＸ主动离职，但是雷ＸＸ一直坚持到项目完工，并于10月份返回西安。单位眼看目的没有达到，就又采取调岗降薪的方式，要求雷ＸＸ去保洁岗，每个月工资降为2100元。雷ＸＸ表示不同意，所以在2023年4月份提出被迫离职，要求单位支付补偿金。

图为吴帅律师分享办案经验

【维权过程】

一、仲裁败诉

2023年4月19日申请劳动仲裁，我们的仲裁请求是：

1、请求依法裁决解除申请人与被申请人的劳动关系。

2、请求依法裁决被申请人向申请人支付经济补偿金173669.79 元。(从1997年至2023年，工作25.5年，工资按照申请人2021年3月至2022年2月期间平均工资计算，月平均工资为6810.58元)

3、请求裁决被申请人为申请人足额补发2022年3月17日至2023年3月的工资，合计46090.97元。

4、请求裁决被申请人为申请人出具离职证明，并办理社保关系转移手续。

解释一下，为什么我在请求中补偿金算了17万多。因为在计算雷ＸＸ的平均工资时，为了利益最大化，我将单位扣除雷ＸＸ社保缴纳部分、公积金部分的工资计算进去了。所以流水显示的到手月平均工资为6005.58元，扣社保、公积金前月平均工资为6810.58元。经济补偿金年限=工作年限=25.5年。所以经济补偿金=6810.58元×25.5=173669.79 元。

但是，仲裁结果非常不理想，不知道是仲裁员对法律的误解，还是单位的神秘力量，我们仲裁败诉了。经过长达近五个月时间，仲裁才出裁决书，裁决：

1.确认被申请人与申请人劳动关系解除。

2.被申请人为申请人支付经济补偿金61364元。(2668元×23个月)

3.被申请人于本裁决生效之日起15日内为申请人办理离职证明及社会保险转移手续。

4.驳回申请人其他诉求。

对于这个裁决我们当然是不服的，主张了17万，判赔6万多，与我们的预期相去甚远。主要原因就是仲裁那边按照离职前一年的月平均工资（2668元）为基数计算的补偿金，另一个原因就是补偿金年限变短，仲裁以交大思源的营业执照上显示成立日期为2000年8月28日，认定双方的劳动关系存续时间为2000年8月-2023年4月，补偿金计算年限是23个月，所以判决赔偿金额仅有61364元。

二、一审胜诉

对于仲裁结果不服的，根据法律规定可以在15日内向法院提起诉讼。我在收到裁决以后，仔细整理研究仲裁的错误之处，最后总结案件争议的焦点，调整代理思路，抓主要矛盾。

焦点1：补偿金计算年限（工龄）如何确定？

我们认为雷ＸＸ工龄应当为25.5年，从其入职之日（1997年10月）开始计算补偿金（工龄）年限，而不应按照公司成立之日（2000年8月28日）起计算。

1997年10月，雷ＸＸ开始在机械厂工作，后该厂人员及资金均并入交大思源公司。根据《中华人民共和国民法典》第六十七条的规定，“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。”因此，雷ＸＸ在交大机械厂工作年限应当合并计算在思源科技公司。

为了证明雷ＸＸ的工龄，我们向一审法院提供有力的证据。证据1：交大思源公司文件（思源科技【2020】2号），文件中明确说明了，与职工解除或者终止劳动合同支付补偿金时，合并计算职工在原机械厂及交大思源公司就职年限。证据2：2021年10月份单位出具的收入证明，明确载明：“雷ＸＸ同志，身份证号：xxxxxxxx。系我单位正式职工，已连续在我单位工作23年，现任职务为技术工人。”由此，也可推断出，截止2023年4月份，雷ＸＸ在被告处工龄累计也已超25.5年。对于我的认定工龄的观点一审法院也予以支持。

焦点2：计算雷ＸＸ经济补偿金的工资标准如何确定？

用人单位（交大思源）主张按照离职前一年的收入计算平均工资。

我们认为应该按照雷ＸＸ被调岗降薪前工资计算经济补偿金。因为离职前一年（2022年3月-2023年2月）的收入2668元是被单位恶意调岗降薪后的收入，所以按这个标准计算平均工资显失公平。应当按照雷ＸＸ正常收入（即参照2021年3月-2022年2月期间工资收入）6005.58元（扣社保前6810.58元）计算经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据该规定，计算原告雷ＸＸ补偿金的工资时应包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。但在2022年2月-2023年期间，雷ＸＸ与交大思源公司就处于非正常的劳动关系存续期间，在此期间交大思源公司采取给雷ＸＸ放长假、调岗、降薪、安排雷ＸＸ去外地工作等多种非法手段迫使原告自动离职。此期间雷ＸＸ的工资并非正常的发放，仅仅只有基本工资，而无提成等收入。因此2022年2月至2023年3月期间的平均工资不能真实客观反映原告雷ＸＸ的收入情况，不具备参考性。反观，2021年3月至2022年2月份期间，双方处于正常的劳动关系存续期间，此期间原告雷ＸＸ的工资流水能够客观真实的反映其收入情况，因此我建议参照2021年3月至2022年2月份期间平均工资为基准计算经济补偿金。而这一观点也得到了一审法院的支持。

一审判决：

1.雷ＸＸ与交大思源科公司之间于2023年4月16日解除劳动关系。

2.交大思源公司于本判决生效后十日内支付雷ＸＸ经济补偿金153142.29元。（6005.58元×25.5）

3.交大思源公司于本判决生效后十五日内为雷ＸＸ出具离职证明，并办理社会保险关系转移手续。

4.驳回雷ＸＸ的其他诉讼请求。

一审我们胜诉以后，单位不服，又上诉了。

三、二审又出现了转折

对方上诉后，让我感到诧异的是，二审竟然改判了。

二审判决：

1.维持原审判决第一、三项。

2.撤销原审第四项判决。

3.改判单位向雷ＸＸ支付经济补偿金132122.76元（6005.58元×22）。

4.驳回雷ＸＸ其余诉讼请求。

二审法院认为，一审认定补偿金的支付标准没有异议，但是补偿金支付年限有问题。二审认为《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件迫使劳动者提出解除劳动合同应支付经济补偿最早规定于2001年4月30日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中。因此，关于计算经济补偿的工作年限，应自2001年4月30日起算，至2023年4月16日双方解除劳动关系。所以最终判决单位向雷ＸＸ支付经济补偿金132122.76元（6005.58元×22）。

【律师点评】

跨越2008年的经济补偿金如何计算？

吴律师认为二审改判是错误的。关于2008年之前（劳动合同法实施以前）补偿金如何计算问题。吴律师认为应该从劳动者入职开始计算补偿金年限，直至劳动关系解除之日。根据人民法院的入库案例重庆市高级人民法院（2020）渝民再92号，裁判要旨是：依据劳动合同法第九十七条第三款之规定，在劳动合同法实施前，只要当时有支付经济补偿金的规定，用人单位就应当支付经济补偿金。若用人单位存在劳动法第九十一条规定的损害劳动者合法权益的情形，除非劳动者是在试用期内解除合同，否则用人单位应支付自入职之日起至劳动合同法实施之日止的经济补偿金。所以，吴律师认为一审法院的判决才是正确的，补偿金应该从雷ＸＸ入职之日开始计算。而主张2008年之前的经济补偿金的依据就是劳动法第91条。

【律师感言】

这个案子二审结果出来以后，我还内疚了几天，总觉得没有为当事人争取到利益最大化。我甚至给当事人提出了继续帮他打再审，再争取那被少判的2万元。但是当事人觉得已经胜诉了，对于13万这个结果已经非常满意了，所以就不要求再审。而这也成了我的一个遗憾。在我心里其实是想争个对错出来，可能就是源于内心那微不足道的正义感，也可能是我作为律师对法律寄予深切期望，或者说是我对法律的执念更加贴切。